Neues von der ePrivacy-Verordnung

Während fünf Monate nach Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung zumindest vorerst wieder etwas Ruhe in der Onlinemarketing-Branche einkehrt, dauern die Verhandlungen zur ePrivacy-Verordnung im Europäischen Rat an. Nach dem ursprünglichen Plan der Europäischen Kommission hätte die ePrivacy-VO als „Schwestergesetz“ der DSGVO bereits im Mai in Kraft treten sollen – nach Druck insbesondere der deutschen Branchenverbände waren die Regierungen aber erst einmal wieder in die Beratungen eingetreten. Währenddessen machte sich Ungewissheit breit, insbesondere zu der wichtigen Frage, ob für das Online-Tracking zukünftig tatsächlich eine (vorherige und freiwillige) Einwilligung der betroffenen Nutzer eingeholt werden muss.

Seit vergangenen Freitag liegt nun ein neuer Entwurf der österreichischen Ratspräsidentschaft für die ePrivacy-Verordnung vor – wir haben uns aus diesem Anlass die Frage gestellt: Was ist eigentlich der Stand der Verhandlungen?

  • Der aktuelle Zeitplan: Eine Entscheidung zum weiteren Vorgehen – also eine Verabschiedung der Verordnung noch 2018 oder eine Vertagung bis nach der Europawahl im Mai 2019 – fällt in der zuständigen Arbeitsgruppe des Rats schon in den nächsten Tagen. Wir gehen derzeit eher vom zweiten Szenario aus. Zu bemerken ist dabei auch, dass der aktuell vorliegende Entwurf der österreichischen Ratspräsidentschaft eine zweijährige Übergangsfrist vorsieht, was die deutsche Bundesregierung auch unterstützt.
  • Der Stand der Verhandlungen: Bei einem Teil der Verhandlungspunkte wurde im Europäischen Rat bereits Einigung erzielt, viele Punkte sind jedoch nach wie vor offen. Insbesondere stellt sich die Frage, bei wie vielen Themen noch gar keine echte Diskussion stattgefunden hat und wo sich hier noch unsicheres Terrain auftun könnte.
  • Der geplante Regelungsansatz: Die Grundregel der ePrivacy-Verordnung ist nach wie vor, dass die dort geregelten Verarbeitungstatbestände der Einwilligung des Betroffenen bedürfen (es gibt also nicht sechs Rechtsgrundlagen wie in Art. 6 Abs. 1 DSGVO) – die Musik spielt dann aber im gesetzlichen Ausnahmekatalog.
  • Standortdaten: Aus unserer Sicht relevant ist zunächst, dass das Thema „Standortdaten“ und deren Nutzung noch vollkommen offen ist. Die deutsche Bundesregierung setzt sich dafür ein, eine – wie auch immer geartete – „pseudonymisierte“ Nutzung zu erlauben.
  • Cookies und Tracking: Vollkommen offen ist auch noch das Thema „Cookies“ (mit diesem Sammelbegriff meinen wir an dieser Stelle auch alle anderen Identifikations- und Trackingmechanismen) in Artikel 8 des ursprünglichen Entwurfs der Europäischen Kommission. Die deutsche Bundesregierung fordert, dass das Kopplungsverbot im Kommissionsentwurf dahingehend abgeschwächt werden soll, dass also werbefinanzierte Dienste nicht ohne Einwilligung nutzbar sein müssen. Spannend ist insbesondere vor diesem Hintergrund, dass der am vergangenen Freitag veröffentlichte neue Diskussionsentwurf der österreichischen Ratspräsidentschaft dazu vorsieht, Tracking in werbefinanzierten Diensten unter die Definition der Ausnahme „zur Erbringung eines Dienstes erforderlich“ zu fassen. Das wäre ein großer Erfolg für die Onlinemarketing-Branche, da dann die ePrivacy-Verordnung das bestehende Tracking im Wesentlichen nicht tangieren würde.
  • Browser-Lösung: Vollkommen offen ist der Vorschlag zur so genannten Browser-Lösung, dem Nutzer die Entscheidung über Tracking zu Marketing-Zwecken über seine Browser-Einstellungen zu überlassen (Artikel 10 des Kommissionsentwurfs). Die Bundesregierung und auch die französische Regierung unterstützen diese Idee, sie ist aber nach wie vor umstritten.
  • Keine Ausnahmen für KMU: Nicht geplant sind Ausnahmen für kleine und mittelständische Unternehmen. Das heißt, dass das Gesetz für alle Unternehmen gleichermaßen gelten wird. Im Wesentlichen werden aber von den neuen Regeln ohnehin nur spezialisierte Dienstleister unmittelbar betroffen sein.
  • Die Position der Aufsichtsbehörden: Bis zum Inkrafttreten der ePrivacy-Verordung stellt sich die Frage, inwieweit die Aufsichtsbehörden auf der Grundlage der DSGVO gegen das Tracking zu Werbezwecken vorgehen wollen, sofern es ohne Einwilligung der Nutzer geschieht. Aus unserer Sicht wäre das eine „vorauseilende Umsetzung“ der ePrivacy-Verordnung mit den Mitteln der DSGVO. Die deutschen Aufsichtsbehörden haben in einer gemeinsamen Positionsbestimmung Anfang des Jahres verlautbart, dass sie an ihrer Auffassung festhalten, dass das deutsche Telemediengesetz (genauer: § 15 Abs. 3) die ePrivacy-Richtlinie unvollständig (das heißt falsch) umsetzt. Für November ist offenbar eine Entscheidung über das weitere Vorgehen der Aufsichtsbehörden geplant. Dies hängt möglicherweise im Wesentlichen davon ab, wie der weitere Zeitplan zur ePrivacy-Verordnung aussieht. Völlig ignoriert wird dabei aus unserer Sicht nach wie vor die Existenz des Artikel 6 Abs. 1 lit. f DSGVO (Verarbeitung personenbezogener Daten auf der Grundlagen berechtigter Interessen) und des Erwägungsgrunds 47 a.E. („Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.“).
  • Unser Fazit: Die derzeitigen Entwicklungen im europäischen Rat sind aus Sicht der Onlinemarketing-Branche äußerst positiv zu bewerten. Es wird also keine Rückkehr zum reinen contextual advertising geben, wie ursprünglich zu befürchten war. Zu diskutieren bleibt, ob werbefinanzierte Inhalte das Modell der Zukunft bleiben, oder ob der Trend nicht doch hin zu registrierungsbasierten Diensten geht.

Brand Safety als rechtliche Pflicht? Zur Störerhaftung werbender Unternehmen

Werbung auf Websites mit redaktionellem Inhalt zu schalten oder schalten zu lassen, ist mit gutem Grund einer der beliebtesten Wege, auf sich als Unternehmen aufmerksam zu machen. Man erreicht den potenziellen Kunden quasi beiläufig. Um die eigene Marke im Netz zu schützen, greifen viele Unternehmen zu so genannten Brand Safety-Maßnahmen, das heißt, dass Werbung nur in markenkonformen Umfeldern im Internet ausgespielt wird.

Doch was passiert, wenn – unter Umständen unbewusst  Werbung auf einer Internetseite geschaltet wird, die durch ihr Angebot rechtsverletzend handelt? Kann der Werbende dafür haftbar gemacht werden?

Das Landgericht Frankfurt am Main entschied in diesem Zusammenhang schon vor einigen Jahren über einen Fall, in dem ein Interessenverband gegen ein bekanntes Telekommunikationsunternehmen auf Unterlassung klagte. Dieses warb auf einer Filesharing-Website für seine DSL-Flatrates. Die Website, auf der geworben wurde, bot fast ausschließlich Raubkopien sowie jugendgefährdende Medien an.Auch nach ersten einer (kostenfreien) Abmahnung durch den Interessenverband hatte das Telekommunikationsunternehmen die Werbung nicht offline genommen.

Klar ist dabei: Wer Raubkopien oder für jedermann zugängliche jugendgefährdende Filme auf seiner Website anbietet, macht sich strafbar und begeht nach § 3a UWG selbst einen Wettbewerbsverstoß.

Doch das Landgericht urteilte, auch das nur auf der Website mit herkömmlichen Bannern werbende Unternehmen sei zumindest ab Kenntnis Störer des Wettbewerbsverstoßes, da es dem Websitebetreiber durch die Werbung zu „erheblichen Einnahmen verhelfe“ und damit schon als „mitursächlich für die Existenz des rechtswidrigen Angebots“ anzusehen sei. Er nutze den Wettbewerbsverstoß des Seitenbetreibers aus, indem es auf dessen Website Werbung schaltete.

Als Störer haftet nämlich auch derjenige auf Unterlassung, der – auch wenn er weder Täter noch Teilnehmer eines Wettbewerbsverstoßes ist – in irgendeiner Weise willentlich und kausal zur einer Rechtsverletzung beiträgt.

Für Werbetreibende heißt das Folgendes:

Zwar gilt die Störerhaftung, so wie sie das LG Frankfurt statuiert, erst ab Kenntnis. Jeder, der Online-Marketing betreibt, sollte vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung jedoch aktiv brand-safety-Maßnahmen vornehmen.

Vor allem aber empfiehlt es sich, als Werbetreibender Werbenetzwerke vertraglich in die Pflicht zu nehmen, keine Werbung auf Websites mit rechtsverletzenden Inhalten zu schalten, um sie im Fall eines Rechtsstreits mit einem Mitbewerber oder Verband in Regress nehmen zu können.

Rechtliche Grenzen des E-Mail-Marketings – Was ändert sich durch die DSGVO?

Wenn es um E-Mail-Marketing geht, kursiert derzeit eine Reihe von Missverständnissen: Müssen für das E-Mail-Marketing neue Einwilligungen von den Empfängern eingeholt werden – und wenn ja, in welcher Form?

E-Mail

Zunächst erforderte jede E-Mail, die als „Werbung“ eingestuft werden kann, schon vor Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ein so genanntes Double-Opt-in. Das Double-Opt-in ist die ausdrückliche Zustimmung des Empfängers in zwei Schritten: Wenn ein Kunde beispielsweise einen Newsletter abonnieren möchte, erfolgt in einem ersten Schritt die Einwilligung für den Eintrag in die Abonnenten-Liste. Im zweiten Schritt wird dem Kunden eine E-Mail mit der Bitte zugesandt, die Einwilligung zu bestätigen, um Missbrauch auszuschließen.

Sodann stammt das Erfordernis des Double-Opt-ins zum Schutz vor Spam tatsächlich nicht aus dem Datenschutzrecht, sondern aus dem Wettbewerbsrecht, wie auch der Begriff der E-Mail-„Werbung“ selbst (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). „Werbung“ ist danach jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.

Die gute Nachricht: Wer bisher alles richtig gemacht hat, für den ergeben sich durch die DSGVO keine Änderungen.

Zu bedenken ist jedoch immer, dass auch eine E-Mail, in der um eine Einwilligung seitens des Empfängers gebeten wird, als Werbung zu betrachten ist, womit ein Double-Opt-in erforderlich ist. Deshalb waren die zahlreichen E-Mails, die viele Unternehmen kurz vor Inkrafttreten der DSGVO mit der Bitte um Abgabe einer wirksamen Einwilligung an ihre Kunden versandt haben in vielen Fällen rechtswidriger Spam und darüber hinaus sogar unwirksam, wenn dem Kunden nur die Möglichkeit zum Opt-out gegeben wurde.

Wie geht man vor, wenn das Double Opt-in bisher fehlte?

Für die unternehmerische Praxis ergeben sich drei Möglichkeiten.

  • Wenn bislang E-Mail-Kampagnen, also die Versendung von Werbung per Mail, ohne wirksame Einwilligung, durchgeführt wurden, kann diese Praxis einfach beibehalten werden, wobei das Risiko einer Abmahnung oder eines Bußgeldes in Kauf genommen werden muss.
  • Natürlich besteht auch die Möglichkeit per E-Mail um ein Opt-in zu bitten. Allerdings birgt auch – wie oben erläutert – eine solche E-Mail das Risiko einer Abmahnung oder eines Bußgeldes, weil diese E-Mails selbst rechtswidrigen Spam darstellen.
  • Zu guter Letzt besteht die Möglichkeit, alle bestehenden Kontakte ohne wirksame Einwilligung zu löschen und neue Maßnahmen zur Einholung der Einwilligung zu planen. Allerdings muss hierbei das Kopplungsverbot als „Einwilligungskiller“ beachtet werden: Die Einwilligung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel oder zum Download eines Whitepapers darf nicht automatisch an die Einwilligung zum Abonnement eines Newsletters gekoppelt sein. Nur diese – schmerzhafte – Variante führt zu einem wirklich rechtskonformen E-Mail-Marketing, wenn bisher kein wirksames Double-Opt-in eingeholt wurde.

Die Top 10: Was müssen Unternehmen tun, um auf die DSGVO vorbereitet zu sein?

Viele Unternehmen wissen inzwischen, dass sie sich auf die DSGVO vorbereiten müssen. Was was muss genau getan werden?

Hier eine Übersicht:

  1. Die Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung sind zu überprüfen und an die Anforderungen des 6 ff. DSGVO anzupassen.
  2. Die Anforderungen des 5 DSGVO müssen erfüllt und dokumentiert werden (Transparenz, Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit, Speicherbegrenzung etc.)
  3. Die Verfahrensverzeichnisse („Verarbeitungsübersichten“) müssen überarbeitet und an den aktuellen Stand der DSGVO angepasst werden.
  4. Die technischen und organisatorischen Maßnahmen (TOMs) müssen überarbeitet und an den aktuellen Stand der DSGVO angepasst werden.
  5. Datenschutzfreundliche Architektur und Voreinstellungen (Privacy by Design und Privacy by Default) müssen untersucht und sichergestellt werden.
  6. Die Datenschutzerklärung eines Unternehmens muss überarbeitet und an die Vorgaben der DSGVO angepasst werden. Sonstige Informationspflichten (Art. 13,14 DSGVO) müssen erfüllt sein.
  7. Die Gewährleistung der sog. Betroffenenrechte, also die Rechte auf Auskunft, Berichtigung und Löschung und (neu) Datenübertragbarkeit der Daten von Betroffenen, müssen in einem Prozess beschrieben und dokumentiert werden.
  8. Meldung von Datenschutzverstößen: Es muss im Rahmen eines schriftlichen Prozesses beschrieben werden, was im Rahmen einer Datenpanne geschieht und wie dann auf welchem Wege die Aufsichtsbehörden informiert werden. Die Vorgaben des Art. 33 DSGVO müssen umgesetzt werden.
  9. Es muss geprüft werden, ob eine Datenschutzfolgeabschätzung durchgeführt werden muss. Falls sie durchgeführt werden muss, ist diese umzusetzen.
  10. Vertragsmanagement. Es muss ermittelt werden, welche Dienstleister eingesetzt werden und in welchen Fällen Auftragsverarbeitungsverträge (ADV) erforderlich sind. Etwa bestehende (Alt-) Auftragsdatenverarbeitungsverträge sind an die Vorgaben der DSGVO anzupassen.

Alle vorstehend beschriebenen Schritte müssen schließlich in einem einheitlichen Datenschutzmanagementkonzept zusammengefasst werden.

Falls wir Sie dabei unterstüzten sollen, melden Sie sich gern: Eickmeier@unverzagtvonhave.com, Tel. 040 414000 34.

 

Was bedeutet die ePrivacy-Verordnung genau für die Onlinebranche ?

Bereits am 10. Januar 2017 hat die EU-Kommission Ihren ersten offiziellen Entwurf der neuen ePrivacy Verordnung vorgestellt (Az: 2017/003 (COD). Es handelte sich um den Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlamentes und des Rates über die Achtung des Privatlebens und den Schutz personenbezogener Daten in der elektronischen Kommunikation und zur Aufhebung der Richtlinie 2008/58/EG (sog. ePrivacy Richtlinie, nachfolgend auch: „ePV“). Gem. Ziffer 1.2. dieses Entwurfes dient der Vorschlag als „lex specialis“ zur DSGVO dar und soll diese im Hinblick auf die elektronischen Kommunikationsdaten, die als personenbezogene Daten einzustufen sind, präzisieren und ergänzen. Alle Fragen der Verarbeitung personenbezogener Daten, die in diesem Vorschlag nicht spezifisch geregelt sind, sollen weiterhin von der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), die bekanntlich ab Mai diesen Jahres gilt,  erfasst werden. Dieser Entwurf der geplanten ePrivacy Verordnung wurde dem EU-Parlament und dem EU-Rat zugestellt.

Im EU-Parlament war der federführende EU-Ausschuss der sog. LIBE-Ausschuss. Nach langen Verhandlungen hat am 19. Oktober 2017 der LIBE-Ausschuss über den Entwurf für eine Verordnung über den Schutz der Privatsphäre im Internet, also über die ePrivacy Verordnung, abgestimmt (Protokoll der Plenarsitzung, Az: A8-0324/2017). Parallel dazu hat sich auch der EU-Rat in einer Arbeitsgruppe mit dem Verordnungsentwurf beschäftigt. Die Mitgliedsstaaten waren aufgefordert, ihre Stellungnahmen bis zum 14.08.2017 dorthin zu übersenden.  Der abgestimmte Entwurfstext des LIBE-Ausschusses wurde am 26.10.2017 zur Überraschung der Onlinebranche quasi unverändert durch das EU-Parlament angenommen (A8-0324/2017).

Mit diesem Ergebnis erfolgte zugleich das Mandat, das für den nächsten Verfahrensschritt nötig ist, für die Verhandlungen des Europäischen Parlaments mit dem Rat der Europäischen Union. 2018 dann sollen die sogenannten Trilog-Verhandlungen abgeschlossen sein und die Verordnung in Kraft treten. Ob die Kommission ihr angepeiltes Ziel, den Mai, als Datum halten kann, ist aber höchst unklar.

Wesentliche Inhalte des Entwurfs des LIBE-Ausschusses:

Die für die Onlinemarketingbranche wesentlichen Inhalte sind folgende:

  1. Die neue Definition des Begriffs „Direktvermarktung“ in Art. 4 Abs. 3 f stellt klar, dass hierin auch Onlinewerbung enthalten ist, die als Direktmarketing-Kommunikation verstanden wird.
  2. Cookies dürfen ohne ausdrückliche Einwilligung nur noch verarbeitet werden, wenn sie „streng erforderlich“ oder zwingend technisch notwendig sind um einen Dienst zu erbringen (Art. 8 Abs. 1 a, 2).
  3. Die Verwendung von „Cookie-Walls“ soll verhindert werden. Eine damit erzwungene Einwilligung soll unwirksam sein. Das mehrfache Bitten zur Zustimmung wird als missbräuchlich angesehen. Um solche missbräuchlichen Anfragen zu verhindern, sollen Nutzer Diensteanbieter beauftragen können, sich an ihre ablehnende Entscheidung zu erinnern und durch technische Spezifikationen, die die Nichtzustimmung signalisieren, sicherstellen. Dies könnte zum Beispiel „Dont ask me again“- Schaltfläche sein um auszuschließen, dass ein Diensteanbieter von Zeit zu Zeit nachfragt, ob die Nichtzustimmung nach wie vor gilt.
  4. Es muss vielmehr im Falle der Ablehnung des Einsatzes von Cookies die alternative Möglichkeit gegeben werden, das jeweilige Angebot auch ohne den Einsatz von Cookies nutzen zu können (Art. 9 Abs. 2).
  5. Der Einsatz von Cookies ist zulässig, wenn der Nutzer seine Einwilligung erteilt hat. Die neue Formulierung besagt aber jetzt, dass die Einwilligung für spezifische Zwecke gegeben werden muss und dass die Einwilligung keine Bedingung für den Zugang zu dem Service war.
  6. Der Entwurf sieht vor, dass Nutzer bei erstmaliger Installation des Browsers (oder bei einem neuen Update) „einstellen“ müssen, ob sie Cookies und wenn ja, welche Art von Cookies sie zulassen. Da 90 % der Nutzer eine restriktive Einstellung wählen werden, also insbesondere keine Third-Party Cookies zulassen werden, „schließt die Verordnung das Endgerät faktisch ab“ (so der VPRT). Die Verordnung sieht keinen Automatismus vor, der bei nachträglicher Einwilligung des Nutzers den Browser wieder aufschließt.
  7. Untersagt ist damit faktisch insbesondere das domainübergreifende Tracking und die Speicherung von Informationen über das Endgerät durch Dritte.
  8. Retargetingmodelle werden faktisch kaum noch umsetzbar.
  9. Erteilte Einwilligungen müssen jederzeit widerrufen werden können. Zudem muss in regelmäßigen Abständen von sechs Monaten an diese Möglichkeit erinnert werden.
  10. Cookies sind nur noch in Ausnahmen zulässig, nämlich (Art. 8 I): a) sie sind für den alleinigen Zweck der Durchführung eines elektronischen Kommunikationsvorgangs über ein elektronisches Kommunikationsnetz nötig oder b) der Endnutzer hat seine Einwilligung nach Maßgabe von Art. 9 gegeben (und damit – sehr unwahrscheinlich –  faktisch über den Browser) oder c) sie sind für die Bereitstellung eines vom Endnutzer gewünschten Dienstes der Informationsgesellschaft nötig oder d) sie sind für die Messung des Webpublikums nötig, sofern der Betreiber des vom Endnutzer gewünschten Dienstes der Informationsgesellschaft diese Messung durchführt oder sie sind für die Sicherheit und Integrität des Dienstes erforderlich (…)

Nach Art. 10 muss zukünftig bei der Installation eines Browsers der Endnutzer über die Einstellungsmöglichkeiten zur Privatsphäre informiert werden und zudem muss zukünftig zur Fortsetzung der Installation vom Endnutzer die Einwilligung zu einer Einstellung verlangt werden.

In Verkehr gebrachte Software muss zudem darüber hinaus von Anfang an als Voreinstellung die Möglichkeit bieten zu verhindern, dass Dritte Informationen speichern können. Laut Entwurf muss Software, die den Zugang zum Internet ermöglicht (also Browser), künftig „standardmäßig […] verhindern, dass andere Parteien Informationen über das Endgerät eines Nutzers übertragen oder speichern und Informationen verarbeiten, die bereits auf dem Endgerät gespeichert oder von diesem Gerät gesammelt wurden“. Diese Default-Vorgabe verhindert standardmäßig die Verwendung aller Cookies, es sei denn, dass dies für das Funktionieren eines Online-Service technisch unbedingt erforderlich ist

Es wurde ein neuer Absatz eingeführt, in dem es heißt: „keinem Nutzer darf der Zugang zu Diensten oder Funktionen der Informationsgesellschaft verwehrt werden, unabhängig davon, ob diese Dienste vergütet werden oder nicht, mit der Begründung, dass sie ihre Einwilligung zur Verarbeitung personenbezogener Daten und/oder zur Nutzung der Verarbeitungs- oder Speicherfähigkeit ihrer Endgeräte nicht erteilt haben, die für die Bereitstellung dieser Dienste oder Funktionen nicht erforderlich ist“. Dies würde es nach Ansicht des BVDW den Publishern wohl weiterhin ermöglichen, Benutzer von der Nutzung ihres Dienstes auszuschließen, solange sie den Zugriff auf ihre Website ohne Datenerhebung im Rahmen eines Bezahlmodells ermöglichen.

Die „Ausnahme der Reichweitenmessung“ wurde so geändert, dass sie nicht mehr auf die „Messung von Webpublikum“ beschränkt ist, sondern auch von einer ersten Partei oder im Auftrag der „ersten Partei“ oder einer „Web-Analytics-Agentur im öffentlichen Interesse“ durchgeführt werden kann. Dritten, die Reichweitenmessungen im Auftrag Dritter durchführen, ist es untersagt, Daten mit Daten anderer zu verschmelzen.

Haben Sie weitere Fragen zur ePrivacy Verordnung ? Dann melden Sie sich bei uns, eickmeier@unverzagtvonhave.com oder 040 414 00034.