Die „Planet49“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs – eine Gefahr für die programmatische Werbung?

Vor wenigen Tagen hat der Europäische Gerichtshof den Fall „Planet49“ entschieden (Rs. C‑673/17). Dieses Urteil war mit Spannung erwartet worden – in der Hoffnung, der EuGH würde das Urteil zur Gelegenheit nehmen, der Onlinemarketingbranche mehr rechtliche Klarheit zu verschaffen. Das geschah jedoch nur zum Teil. Wichtige Fragen bleiben leider nach wie vor unbeantwortet.

Worum ging es im „Planet49“-Verfahren?

Im September 2013 veranstaltete das Unternehmen Planet49 auf der Website „www.dein-macbook.de“ ein Gewinnspiel. Um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können, mussten Internetnutzer zunächst ihre Postleitzahl eingeben. Daraufhin wurde eine Seite mit Eingabefeldern für ihren Namen und ihre Adresse angezeigt. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeld versehene Hinweistexte. Der erste Hinweistext, dessen Ankreuzfeld (im Folgenden: erstes Ankreuzfeld) nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, lautete:

„Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner mich postalisch oder telefonisch oder per E‑Mail/SMS über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich informieren. […]“

Der zweite Hinweistext, dessen Ankreuzfeld (im Folgenden: zweites Ankreuzfeld) mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, lautete:

„Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, [Planet49], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches Planet49 eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres [in der verlinkten Datenschutzerklärung].“

Eine Teilnahme am Gewinnspiel war nur möglich, wenn zumindest das Häkchen im ersten Ankreuzfeld gesetzt wurde.

Der Bundesverband der Verbraucherschutzzentralen erhob daraufhin beim Landgericht Frankfurt am Main Klage gegen Planet49, die im Wesentlichen darauf abzielte, dass Planet49 verurteilt werden sollte, solche Einverständniserklärungen nicht mehr zu verlangen. Das Landgericht Frankfurt am Main gab der Klage teilweise statt, das Oberlandesgericht Frankfurt wies sie dagegen in zweiter Instanz zurück.

Der vom Bundesverband der Verbraucherschutzzentralen im Wege der Revision angerufene Bundesgerichtshof hatte Zweifel, ob die von Planet49 mittels des zweiten Ankreuzfelds eingeholten Einwilligungen wirksam waren. Daher setzte er das Verfahren aus und legte dem Europäischen Gerichtshof eine Reihe von Fragen zur so genannten Vorabentscheidung vor:

Welche Fragen lagen dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vor?

Der Bundesgerichtshof hatte dem EuGH die folgenden Fragen gestellt (sprachlich etwas angepasst):

  1. Handelt es sich um eine wirksame Einwilligung, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, durch ein voreingestelltes Ankreuzfeld erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss?
  2. Macht es einen Unterschied, ob es sich bei den gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene oder um anonyme Daten handelt?
  3. Liegt unter den in Frage 1 genannten Umständen eine wirksame Einwilligung im Sinne der Datenschutzgrundverordnung vor?
  4. Welche Informationen muss ein Website-Betreiber den Nutzern zur Verfügung stellen, um Cookies setzen zu dürfen? Zählen hierzu auch die Funktionsdauer der Cookies und die Frage, ob Dritte auf die Cookies Zugriff erhalten?

 Wie fiel das Urteil des EuGH aus?

Der Europäische Gerichtshof entschied Folgendes:

  • Es liegt keine wirksame Einwilligung im Sinne der maßgeblichen EU-Richtlinien vor, wenn das Setzen von und der Zugriff auf Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzfeld  abgefragt wird, welches der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss.
  • Es kommt nicht darauf an,  ob es sich bei den im Endgerät des Nutzers gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt oder nicht.
  • Nach der ePrivacy-Richtlinie muss ein Website-Betreiber Angaben zur Funktionsdauer der Cookies machen und darüber informieren, ob Dritte Zugriff auf die Cookies erhalten.

Was bedeutet das für die Praxis?

Die Entscheidung war für Brancheninsider wenig überraschend: Wer Cookies einsetzt, braucht zukünftig eine „aktive“ Einwilligung. Eine Opt-out-Lösung reicht nicht mehr aus. Die heute noch so beliebte Formulierung, „wenn Sie jetzt weiter surfen, stimmen sie der Verarbeitung Ihrer Daten zu.“ ist nicht mehr zulässig. Eine solche stillschweigende Einwilligung ist unwirksam.

Das gilt – und das ist ein wenig überraschend – sowohl für Cookies mit personenbezogenen Inhalten wie auch mit anonymen Inhalten.

Was war nicht Gegenstand des EuGH-Urteils? Anders ausgedrückt: Braucht man für Cookies jetzt immer eine Einwilligung?

Die Besonderheit eines solchen Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof besteht darin, dass der EuGH nur die Fragen zu beantworten hat, die das Ausgangsgericht (in diesem Fall der Bundesgerichtshof) ihm stellt. Deshalb hatte er keine Veranlassung, zu den weiteren für die Onlinebranche wichtigen Fragen Stellung zu nehmen. Damit hat der EuGH insbesondere nicht geklärt,

  • ob das Setzen von Cookies durch andere Rechtgrundlagen gerechtfertigt sein könnte, zum Beispiel durch berechtigte Interessen (Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO),
  • wer für das Setzen eines third-party-Cookies eigentlich datenschutzrechtlich verantwortlich ist,
  • wann so genannte „erforderliche“ Cookies vorliegen, für die keine gesonderte Einwilligung einzuholen ist (Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL).
  • Es ist auch nicht geklärt, ob Nutzereinzelnen Onlinemarketing Dienstleistern oder zumindest Dienstleister-Gruppen (Kategorien, also zum Beispiel “Onlinemarketing”) aktiv zustimmen müssen. Diese Frage ist natürlich von weitreichender Bedeutung: Alle Dienstleister zu benennen, die im Onlinemarketing-Ökosystems beteiligt sind, wäre eine praktisch unlösbare Aufgabe.

 Gibt es also noch „einwilligungsfreie“ Cookies?

Nach Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-Richtlinie (auch als „Cookie-Richtlinie“ bekannt) gibt es nach wie vor Cookies, die „unbedingt erforderlich“ sind und daher keinerlei Einwilligung benötigen. Wann ein Cookie jedoch „unbedingt erforderlich“ ist, lässt sich weder der Richtlinie noch dem EuGH-Urteil entnehmen. Zu dieser Kategorie dürften aber zum Beispiel mindestens die folgenden Cookies zählen: Warenkorb-Cookies, Login-Cookies, Sprachauswahl-Cookies und Ähnliche. Natürlich müssen diese Cookies auch in der Datenschutzerklärung erläutert werden. Das beinhaltet Angaben zur Funktionsdauer der Cookies und dazu, ob Dritte Zugriff auf diese Cookies erhalten.

Vieles ist hier auch nach der Entscheidung des EuGH trotzdem noch unklar. Marketing-Cookies oder Cookies für das Erstellen von Statistiken werden jedoch allgemein als nicht „unbedingt erforderlich“ betrachtet. In diesen Fällen muss daher vor dem Einsatz eine informierte Einwilligung der Nutzer eingeholt werden.

Müssen alle Dienstleister in der Datenschutzerklärung erwähnt werden – oder reichen Gruppen (Kategorien) aus?

Man steht oft vor dem Problem, dass eine unüberschaubare Anzahl von Dienstleistern (third parties) in die programmatische Werbung eingebunden werden. Es ist kaum möglich, all diese Dienstleister namentlich und einzeln zu benennen, zum Teil sind sie auch gar nicht bekannt. Kann man deshalb aus Vereinfachungsgründen „Gruppen“ bilden, um diesem Problem zu entgehen? (zum Beispiel durch die Angabe „Retargeting-Dienstleister)

Auch diese für die Praxis so wichtige Frage hat der EuGH offen gelassen. Der Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationssicherheit Baden-Württemberg schreibt dazu kürzlich:

„In der Einwilligung […] muss der Verarbeitungsvorgang klar und deutlich beschrieben werden. Nutzer müssen ohne Weiteres verstehen können, in was sie einwilligen. Ein bloßer Hinweis ‚diese Seite verwendet Cookies um Ihr Surferlebnis zu verbessern‘ oder ‚für Webanalyse und Werbemaßnahmen‘ ist nicht ausreichend, sondern irreführend, weil die damit verbundenen Verarbeitungen nicht transparent gemacht werden. Die Einwilligung muss nicht für die Verwendung von Cookies an sich, sondern für die Erhebung und Weitergabe personenbezogener Daten eingeholt werden. Insbesondere muss genau und verständlich aufgelistet werden, an welche namentlich zu benennenden Dritten welche Daten weitergegeben werden, bzw. welche Dritten Daten erheben oder empfangen (Empfänger) und zu welchem genauen Zweck dies geschieht. Verfolgen Dritte eigene Zwecke, müssen auch diese beschrieben werden. Diese Informationen müssen klar und deutlich dargestellt werden und dürfen nicht verschleiert werden, auch nicht durch die Wahl der Überschrift. Nutzer müssen aktiv und freiwillig einwilligen […], die Zustimmung darf nicht vorausgewählt sein. Opt-Out-Verfahren oder bereits im Vorhinein angekreuzte Kästchen reichen nicht aus (‚privacy by design‘ und ‚privacy by default‘).“

Er schreibt aber auch – und das ist bedeutsam (Hervorhebung hinzugefügt):

„Die einzelnen Empfänger sollten einzeln, bzw. nach Kategorien auswählbar sein.“ 

Das bedeutet, dass es möglich sein muss, die Empfänger auch (nur) in Kategorien zu benennen. Dies steht auch im Einklang mit Art. 13 Abs. 1 lit. e) DSGVO, denn auch danach sind „gegebenenfalls die Empfänger oder Kategorien von Empfängern der personenbezogenen Daten“ zu benennen. Es bleibt also abzuwarten, ob der EuGH diese Ansicht in einem zukünftigen Verfahren bestätigen wird.

Die englische Datenschutz-Aufsichtsbehörde ICO sieht diese Fragen übrigens deutlich kritischer. Das gleiche gilt für die französische Aufsichtsbehörde CNIL. Um so wichtiger ist es, dass hier so bald wie möglich endlich einmal Klarheit geschaffen wird.

Wie geht es weiter?

Das Bundeswirtschaftsministerium hat schon vor einigen Wochen eine Änderung des deutschen Telemediengesetzes angekündigt, um auf das „Planet49“-Urteil zu reagieren. Es bleibt abzuwarten, was hier geschieht. Parallel dazu wird der Rechtsstreit jetzt an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen, der den konkreten Fall dann endgültig entscheiden muss.

Was sollte man jetzt tun?

  • Website-Betreiber, die derzeit für Cookies ein „Opt-out“ anbieten, also voreingestellte Ankreuzfelder verwenden, müssen diese Praxis ändern.
  • Website-Bbetreiber, die kein Consent-Banner nutzen, sondern sich nach wie vor auf § 15 Abs. 3 TMG und Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO berufen, müssen mit einem nicht geringen rechtlichen Risiko rechnen. Dennoch halten einige diesen sicherlich riskanten Weg für vertretbar, solange die bestehende Gesetzeslage noch nicht geändert wurde.
  • Das Setzen von Cookies, die einer Einwilligung bedürfen, erfordert nach der Ansicht des EuGH zukünftig eine ausdrückliche Einwilligung, das heißt etwa das Setzen eines Häkchens, das Klicken auf eine Schaltfläche oder die Betätigung eines Schiebeschalters.
  • Das einfache „Weitersurfen“ nach einem Hinweis oder eine voreingestellte Einwilligung genügen künftig in diesen Fällen nicht.
  • Die Einwilligung muss eingeholt werden, bevor die Cookies gesetzt werden! Das Cookie darf also erst gesetzt werden, nachdem die Einwilligung eingeholt wurde. Dies entspricht auch der Ansicht der Aufsichtsbehörden, die in einer Orientierungshilfe für die Anbieter von Telemedien bereits Anfang des Jahres Stellung genommen hatten .
  • Ferner müssen Cookie-Policies und Datenschutzerklärungen nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs vervollständigt werden. Dazu gehören insbesondere Angaben zur Funktionsdauer der Cookies und dazu, ob Dritte Zugriff auf die Cookies erhalten. Dabei auf die Nennung von Gruppen zurückzugreifen, erscheint uns vertretbar. Abschließend geklärt ist diese Frage aber nicht.

Einwilligung bei Social Plugins? Die Fashion ID-Entscheidung des EuGH

Der Betreiber einer Website, die den „Gefällt mir“-Button von Facebook enthält, kann für das Erheben und die Übermittlung der personenbezogenen Daten der Besucher seiner Website gemeinsam mit Facebook verantwortlich sein. Dagegen ist er grundsätzlich nicht verantwortlich für die spätere Verarbeitung dieser Daten durch Facebook. Zu diesem Ergebnis gelangt der Europäische Gerichtshof in seiner kürzlich veröffentlichen Entscheidung („Fashion ID“, Urteil in der Rechtssache C-40/17, Fashion ID GmbH & Co. KG/Verbraucherzentrale NRW eV).

In dem zugrundeliegenden Sachverhalt ging es darum, dass der Betreiber der „Fashion ID“-Website einen herkömmlichen „Gefällt mir“-Button von Facebook nutzte. Dagegen klagte die Verbraucherzentrale NRW mit der Begründung, die Einbindung des „Gefällt mir“-Buttons von Facebook setze eine Einwilligung der Website-Besucher voraus. Diese würde Fashion ID aber nicht einholen. Der EuGH bestätigte nunmehr diese Auffassung im wesentlichen, verwies den Rechtsstreit aber zurück an das zuständige Gericht.

Im Wesentlichen kam der EuGH zu folgendem Ergebnis:

Facebook und Websitebetreiber sind zum Teil gemeinsam verantwortlich

Der Betreiber einer Website, der in diese Website ein Social Plugin (zum Beispiel den „Gefällt mir“-Button von Facebook) einbindet, das den Browser des Besuchers dieser Website veranlasst, Inhalte des Anbieters dieses Plugins anzufordern und hierzu personenbezogene Daten des Besuchers an diesen Anbieter zu übermitteln, ist als „Verantwortlicher“ im datenschutzrechtlichen Sinne anzusehen. Diese Verantwortlichkeit ist jedoch auf die Vorgänge beschränkt, für die er tatsächlich über die Zwecke und Mittel entscheidet, das heißt

  • das Erheben der in Rede stehenden Daten und
  • deren Weitergabe durch Übermittlung an Facebook (beziehungsweise jeden anderen Anbieter eines Social Plugins).

Das „berechtigte Interesse“ muss bei Facebook und beim Website-Betreiber vorliegen

In einer Situation, in der der Betreiber einer Website in diese ein Social Plugin einbindet, ist es erforderlich, dass der Betreiber und der Anbieter (zum Beispiel Facebook) mit diesen Verarbeitungsvorgängen jeweils ein berechtigtes Interesse (Art. 7 Buchst. f der Richtlinie 95/46) wahrnehmen, damit diese Vorgänge für jeden von ihnen gerechtfertigt sind. Dies gilt freilich nur dann, wenn es überhaupt auf ein solches berechtigtes Interesse ankommt.

Einwilligung nur beim Einsatz von Cookies erforderlich, dann aber vor Erhebung der Daten?

in einer Situation wie der des Fashion ID-Verfahrens, in der der Betreiber einer Website in diese Website ein Social Plugin einbindet, ist eine Einwilligung durch den Betreiber einzuholen, allerdings nur in Bezug auf den Vorgang, für den bzw. für die dieser Betreiber tatsächlich über die Zwecke und Mittel entscheidet. Und nur unter der Voraussetzung, dass Cookies eingesetzt werden.

Was die Einwilligung selbst betrifft, so muss diese vor dem Erheben der Daten der betroffenen Personen und deren Übermittlung erklärt werden. Daher obliegt es dem Betreiber der Website und nicht dem Anbieter des Social Plugins, diese Einwilligung einzuholen, da der Verarbeitungsprozess der personenbezogenen Daten schon dadurch ausgelöst wird, dass ein Besucher diese Website aufruft.

Die Einwilligung, die dem Betreiber gegenüber zu erklären ist, betrifft jedoch nur den Vorgang oder die Verarbeitungsvorgänge, für die er tatsächlich über die Zwecke und Mittel entscheidet.

Auch Informationspflichten sind vom Website-Betreiber zu erfüllen

Auch die gesetzlichen Informationspflichten betreffen den Betreiber der Website, wobei dieser die betroffenen Personen jedoch wieder nur in Bezug auf die Verarbeitungsvorgänge informieren muss, für die der Betreiber tatsächlich über die Zwecke und Mittel entscheidet.

Praktische Konsequenzen für die Onlinebranche

Das Urteil enthält für eingeweihte Branchenteilnehmer nichts wirklich Neues. Zunächst ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Klage sowie das Urteil auf Basis der alten EU-Datenschutzrichtlinie von 1995 erfolgten, die mit Wirkung vom 25. Mai 2018 durch die Datenschutzgrundverordnung ersetzt wurde. Vermutlich dürfte der EuGH aber auch auf der Basis der heutigen DSGVO ähnlich entscheiden. Dennoch enthält das Urteil einige Besonderheiten:

Der EuGH hatte bereits im Juni 2018 entscheiden, dass Fanpagebetreiber für die Verarbeitung der Daten ihrer Besucher mitverantwortlich sind (Rechtssache C-210/16 „Wirtschaftsakademie“). Nun hat der EuGH entschieden, dass dieses weite Verständnis gemeinsamer Verantwortlichkeit auch für die „Gefällt mir“-Buttons von Socialmedia-Plattformen gilt. Neu ist allerdings, dass die Verantwortlichkeit dort endet, wo die Daten den Facebook-Konzern erreicht haben.

Der EuGH lässt jedoch erstaunlicherweise eine der wichtigsten Fragen der Onlinebranche offen, nämlich ob die Websitebetreiber immer eine Einwilligung für die Einbindung von Social Plugins, wie zum Beispiel Facebooks Like-Button benötigen oder ob ein „berechtigtes Interesse“ (Im Sinne von Art. 7 Buchst. f der alten Richtline beziehungsweise heute Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO) für den Betreiber als Rechtfertigungsgrund ausreichen kann. Zwar betont der EuGH indirekt (Randziffern 89, 91), dass das Setzen eines Cookies nach der Datenschutzrichtlinie immer eine Einwilligung voraussetze. Ob dies aber auch dann gilt, wenn, wie zum Teil auch bei einem Like-Button, kein Cookie gesetzt wird, lässt der EuGH offenbar bewusst offen. Er lässt auch offen, wie genau eine Einwilligung im Fall eines Cookies auszusehen habe und damit auch die umstrittene Frage, ob auch eine stillschweigende Einwilligung ausreichend sein könnte. Der EuGH gelangt nur zu dem Ergebnis, dass, sollte ein berechtigtes Interesse ausreichen, dieses sowohl bei Facebook als auch bei dem Betreiber der Website vorliegen müsse.

Die Frage, ob das berechtigte Interesse jedoch generell als Rechtsgrundlage ausreichend sein kann oder nicht, war nämlich nicht Gegenstand der Entscheidung. Diese Frage ist jedoch für die Onlinebranche von kaum zu überschätzender praktischer Bedeutung. Folgt man der Auffassung der deutschen Aufsichtsbehörden, ist die Einwilligung – nicht nur für Social-Media-Buttons, sondern bei sämtlichen Tracking-Maßnahmen – immer einzuholen. Das gilt auch für die Auffassung der Aufsichtsbehörden anderer EU-Länder wie zum Beispiel die französische CNIL oder das britische ICO.

Folgt man dagegen der Ansicht vieler betroffener Unternehmen und Branchenverbände, so lassen sich viele Datenverarbeitungen auch durch Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO rechtfertigen und damit durch das „berechtigte Interesse“ des Verantwortlichen. Der entscheidende Unterschied: Eine Einwilligung würde dann für die Einbindung des Like-Buttons nicht benötigt.

Wer jedoch auf Nummer sicher gehen will, sollte zukünftig eine Einwilligung seiner Nutzer einholen, und zwar vor der eigentlichen Erhebung der Daten. Wie das am besten zu geschehen hat, lassen auch die Aufsichtsbehörden trotz der kürzlich veröffentlichen „Orientierungshilfe zu Telemedien“ (gemeint sind unter anderem Websites) offen. Eine technische Lösung, die diesen Anforderungen gerecht wird ist, allerdings nur für Social Plugins, schon heute die so genannte 2-Klick-Lösung. Dabei wird der Like-Button zunächst nur als Bild ohne Funktion eingebunden. Klickt der Nutzer dann auf das Icon, wird die Einwilligung eingeholt, mit der dann der richtige Like Button nachgeladen wird. Wie aber im Übrigen, insbesondere beim Einsatz von Cookies, die Einwilligung einzuholen ist, bleibt auch nach dem Urteil des EuGH unklar. Es wird zukünftig sicherlich sinnvoll sein, hier mit so genannten Consent Management-Plattformen (CMPs) zu arbeiten oder noch besser das so genannte Transparency and Consent Framework (TCF) des Interactive Advertising Bureau zu nutzen.

Eines ist jedoch klar: In beiden Fällen (Einwilligung oder berechtigtes Interesse) haben die Betreiber Informationspflichten gegenüber ihren Besuchern zu erfüllen, allerdings nur für die die Daten, für die der Betreiber mitverantwortlich ist. Der Website-Betreiber muss dagegen keine Information darüber geben, wie Facebook diese Daten weiterverarbeitet. Diese Informationen muss Facebook selbst erteilen. Das ist jedenfalls eine gewisse Erleichterung.

Ferner führt die vom EuGH angenomme gemeinsame Verantwortlichkeit nach der DSGVO zu der  Verpflichtung für den Websitebetreiber, die datenschutzrechtlichen Pflichten in einer Vereinbarung gemäß Art. 26 DSGVO (ein Muster wird von den Aufsichtsbehörden zu Verfügung gestellt)  zu regeln. Eine solche Vereinbarung werden die Anbieter von Social Plugins vermutlich zukünftig bereitstellen.

Fazit: Was ist also zu tun bei Social Pugins?

  • mindestens 2- Klick Lösung anwenden
  • Entscheidung über generelle Einwilligungslösung fällen
  • beim Anbieter auf Vereinbarung nach Art. 26 DSGVO drängen
  • in der Datenschutzerklärung transparent auf Einbindung von Social Plugin hinweisen

Bei weiteren Fragen wenden Sie sich gerne an uns (eickmeier@unverzagtvonhave.com).

 

Französische Aufsichtsbehörde CNIL veröffentlicht Aktionsplan für zielgerichtete Online-Werbung

Am 28. Juni 2019 veröffentlichte die französische Datenschutzbehörde (die „CNIL“) ihren Aktionsplan für 2019-2020, um die Regeln für zielgerichtete Online-Werbung festzulegen und die Unternehmen bei ihren Compliance-Bemühungen zu unterstützen.

Hintergrund

Die CNIL hat beschlossen, die gezielte Online-Werbung für 2019 zu einer Priorität zu machen, und zwar aus folgenden Gründen:

Die CNIL hatte zahlreiche Beschwerden von Einzelpersonen und gemeinnützigen Einrichtungen, Organisationen und Verbänden über die Online-Marketing-Praktiken erhalten. Im Jahr 2018 bezogen sich 21% der Beschwerden auf diese Themen.

Gleichzeitig erhielt die CNIL viele Fragen von Branchenexperten, die bestrebt waren, ihre Verpflichtungen aus der EU-Generaldatenschutzverordnung („GDPR“) besser zu verstehen. Diese Fragen bezogen sich auf zwei Hauptthemen:

Vor diesem Hintergrund beschloss die CNIL, einen Aktionsplan zur Aktualisierung ihrer bestehenden Leitlinien im Lichte der GDPR-Zustimmungserfordernisse anzunehmen und nicht länger auf die Umsetzung der ePrivacy-Verordnung zu warten, mit der die EU-Vorschriften für Direktmarketing und die Verwendung von Cookies harmonisiert werden sollen.

Der Aktionsplan der CNIL für 2019-2020 besteht aus zwei Hauptschritten:

Schritt 1: Veröffentlichung neuer Cookie-Richtlinien im Juli 2019

Die CNIL – die französische Datenschutzaufsichtsbehörde – kündigte soeben an, dass sie im Juli 2019 ihre alten Empfehlungen für Cookies aus 2013 aufheben und neue Leitlinien veröffentlichen wird,  die auf einer EU-weiten einheitlichen Auslegung des EU Rechts basieren werden.

Die CNIL wird  für die französischen Unternehmen eine Übergangsfrist von 12 Monaten vorsehen, um den neuen Cookie-Richtlinien zu entsprechen. Während dieser Übergangszeit wird die CNIL weiterhin akzeptieren, dass auch konkludente Einwilligungen, wie etwa das weitere Durchsuchen einer Website, als stillschweigende Zustimmung zur Verwendung von Cookies auf der Website bedeuten können.

Während der Übergangszeit wird die CNIL jedoch verlangen, dass Cookies erst nach Einholung der Zustimmung gesetzt werden. Dies verlangen übrigens die deutschen Aufsichtsbehörden, die DSK, ebenfalls. Näheres hatten sie in der Orientierungshilfe Telemedien dargestellt. https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/oh/20190405_oh_tmg.pdf

Schritt 2:

In einem 2. Schritt wird eine Konsultation aller relevanten Interessengruppen zur Entwicklung von weiteren Empfehlungen bis Dezember 2019 – Anfang 2020 erfolgen. Die CNIL kündigte auch an, dass Arbeitsgruppen, die sich aus CNIL-Beamten und Interessengruppen des adtech-Ökosystems zusammensetzen (d.h. Web-Publisher, Werbetreibende, Dienstleister und Vermittler des Marketingökosystems und Vertreter der Zivilgesellschaft), in der zweiten Jahreshälfte 2019 zusammentreffen werden, um praktische Ansätze zur Erlangung der Zustimmung zu erarbeiten. Auf der Grundlage dieser Diskussionen wird die CNIL ihre Empfehlungen  Ende 2019 oder spätestens Anfang 2020 veröffentlichen. Diese Empfehlungsentwürfe werden der öffentlichen Konsultation zugänglich sein. Die CNIL wird die endgültige Fassung der Empfehlungen nach einem Zeitraum von sechs Monaten durchsetzen.

Kommt die ePrivacy-Verordnung – oder kommt sie nicht?

Erfreulicherweise hat sich die Bundesregierung am 29. März im Rahmen einer sogenannten kleinen Anfrage zum aktuellen Verfahrensstand der ePrivacy-VO geäußert. Kurz gefasst: Es wird noch lange Zeit dauern, bis die e Privacy-Verordnung wirklich kommt, jedenfalls geschieht das nicht mehr in diesem Jahr 2019.

Die ePrivacy-Verordnung, so die Bundesregierung, wurde unter der österreichischen Ratspräsidentschaft im 2. Halbjahr 2018 auf der Ebene der Ratsarbeitsgruppe weiter beraten. Österreich hat für den Ministerrat (Telekommunikation) am 4. Dezember 2018 einen Fortschrittsbericht vorgelegt und eine Aussprache durchgeführt.

Nachdem die derzeit amtierende rumänische Ratspräsidentschaft angekündigt hatte, die Themenfelder rund um den digitalen Binnenmarkt voranzutreiben, ist nun beabsichtigt, auch die Verhandlungen zur ePrivacy-Verordnung in diesem Halbjahr so weit wie möglich voranzubringen, gegebenenfalls auch bis hin zu einer Einigung im Rat. Derzeit wird der Vorschlag auf der Grundlage aktueller Präsidentschaftstexte weiterhin auf der Ebene der Ratsarbeitsgruppe diskutiert (die aktuellen Vorschläge der rumänischen Präsidentschaft sind online abrufbar). Ein genauer Zeitplan der Ratspräsidentschaft liegt jedoch nicht vor.

Ein Abschluss der Verhandlungen, so die Bundesregierung, vor den Europawahlen ist nach gegenwärtigem Sachstand eher unwahrscheinlich. Die Dauer der Beratungen sei dem Bemühen geschuldet, die unterschiedlichen Interessen aller beteiligten Kreise angemessen zum Ausgleich zu bringen. Käme es zu einer Einigung auf einen Ratstext, wäre dieser erst einmal Grundlage für weitere Verhandlungen mit dem Europäischen Parlament.

Was wird aus dem für die Werbewirtschaft so bedeutsame Kopplungsverbot bei der Einwilligung?

Auch dazu hat sich die Bundesregierung noch einmal geäußert: Die Bundesregierung hat im Zuge der Beratungen auf Ratsebene vorgeschlagen, dass werbefinanzierte Onlinedienste die Möglichkeit haben sollten, ihre Nutzung von der Einwilligung in Cookies für Werbezwecke abhängig zu machen. In diesem Zusammenhang hat die Bundesregierung weiterhin eine Regelung in der ePrivacy-Verordnung vorgeschlagen, dass Endnutzer im Browser selbst wirksame Einstellungen zum Schutz ihrer Privatsphäre vornehmen können. Dadurch sollen Anreize im Markt für verschiedene Optionen gesetzt werden, so auch für eine Bezahlvariante ohne Tracking.

Die Bundesregierung verweist insoweit auf die weiterhin laufenden Verhandlungen. Ziel ist vor allem, ein hohes Schutzniveau für die Vertraulichkeit von Kommunikationsdaten und zugleich den Spielraum für Innovation und digitale Geschäftsmodelle zu erhalten und die Datensouveränität zu stärken. Eine abschließende Meinungsbildung dazu steht noch aus.

Immerhin stellt sich die Bundesregierung mit dieser Aussage auf die Seite der Onlinewerbewirtschaft – die dringend auf eine Klärung dieser Frage angewiesen ist.

Die ePrivacyVO durch die Hintertür: Tracking nur noch mit Einwilligung?

ePrivacy-Verordnung: weiterhin keine Einigung in Sicht

Auch am Ende des ersten Quartals 2019 ist auf europäischer Ebene keine Einigung bezüglich der ePrivacy-Verordnung in Sicht: Auf der Suche nach einem Kompromiss hat der Europäische Rat lediglich neue Diskussionspapiere vorgelegt. Mittlerweile ist von einem Inkrafttreten nicht vor 2020 und einer Umsetzungsfrist von weiteren zwei Jahren auszugehen. Somit wird sich die ursprünglich als „Schwestergesetz“ zur DSGVO geplante ePrivacy-Verordnung um mindestens dreieinhalb Jahre verzögern.

Damit bleibt die Frage weiterhin offen, ob die ePrivacy-Verordnung für Cookies und andere zu Werbezwecken genutzte Tracking-Mechanismen eine Einwilligung (also ein echtes Opt-in) der Nutzer erfordern wird.

Der letzte Beitrag widmete sich bereits der Frage, welche Position die deutschen Aufsichtsbehörden derweil auf der Grundlage des bestehenden Rechts (also der DSGVO und des deutschen Telemediengesetzes) in Fällen des Trackings zu Werbezwecken einnehmen. Jetzt verdichten sich die Zeichen für eine „vorauseilende Umsetzung“ der ePrivacy-Verordnung durch die (deutschen) Aufsichtsbehörden mit den Mitteln der DSGVO.

Das Positionspapier der DSK

Die deutsche Datenschutzkonferenz (DSK), die sich aus den Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder zusammensetzt, hat im April 2018 in einem Positionspapier verlauten lassen, dass nach ihrer Auffassung als Rechtsgrundlage für den Einsatz von Tracking-Mechanismen zu Werbezwecken kein berechtigtes Interesse des Werbetreibenden, sondern lediglich die Einwilligung (Opt-in) der Nutzer in Frage kommt.

Natürlich handelt es sich bei so einem Positionspapier lediglich um eine Behörden-„Meinung“. Von ihr gehen keine echten Rechtswirkungen wie etwa von einem Gerichtsurteil oder einem Gesetz aus. Trotzdem verdeutlicht sie den Standpunkt der Datenschutzbehörden in Bezug auf die Interpretation des bestehenden Rechts. Ein für Ende 2018 angekündigtes Folgepapier lässt jedoch weiterhin auf sich warten.

Das BayLDA kündigt jetzt „Konsequenzen“ an

Anfang Februar kündigte jetzt das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) an, tatsächlich auf der Grundlage der DSGVO gegen Tracking zu Werbezwecken vorgehen zu wollen, sofern es ohne Einwilligung der Nutzer geschieht.

Anlässlich des „Safer Internet Day“ veröffentlichte das BayLDA das Ergebnis einer Untersuchung von 40 „bayerischen“ Websites auf ihre DSGVO-Konformität. Dabei ging das BayLDA ohne weitere Erläuterung von der Prämisse aus, dass die Verwendung von Tracking-Tools nicht nur eine Information in einer Datenschutzerklärung, sondern auch eine Einwilligung der Besucher erfordere:

BayLDA1

Abbildung 1: Nach Ansicht des BayLDA benötigt man für das Tracking zu Werbezwecken eine Einwilligung der User – und offenbar hält sich niemand an diese angebliche Regel (Quelle: BayLDA).

In einem weiteren Schritt verdeutlichte das BayLDA, dass die geforderte Einwilligung nicht in Form eines heute bereits vielfach verwendeten informatorischen „Cookie-Banners“ (nach ursprünglich britischem Vorbild), sondern in Form eines „Einwilligungs-Popups“ erfolgen muss, der eine echte Einwilligung im Sinne von Art. 7 DSGVO abfragt. (Ähnlich sehen das übrigens offenbar die Aufsichtsbehörden in Österreich und in den Niederlanden.)

BayLDA2

Abbildung 2: Nach Ansicht des BayLDA sind die bisher häufig verwendeten „Cookie-Banner“ für die angeblich erforderliche Einwilligung nicht ausreichend (Quelle: BayLDA).

Das BayLDA kündigte an, die Verhängung von Bußgeldern wegen Verletzung dieses angenommenen DSGVO-Verstoßes zu „prüfen“. Von der niedersächsischen Datenschutzbehörde ist Ähnliches zu hören; aus Hessen dagegen wird verlautbart, dass erst eine einheitliche Position gefunden werden müsse. Diesbezügliche Entscheidungen liegen bislang nicht vor.

Unsere Einschätzung

Wie bereits angedeutet ist diese unerwartet deutliche Position der bayerischen Aufsichtsbehörde nach wie vor verwunderlich, wo doch erstens die DSGVO in Erwägungsgrund 47 a.E. berechtigte Interessen als Rechtsgrundlage für das Online-Marketing ausdrücklich anerkennt und zweitens die Diskussion um eine Änderung dieses rechtlichen Zustands durch die ePrivacy-Verordnung wie dargestellt weiterhin andauert. Wir empfehlen daher, sich weiterhin auf die „herkömmliche“ Lösung mit einem einfachen Opt-out-Hinweis in der Datenschutzerklärung zu verlassen.

In Bezug auf die Position des BayLDA, das empört feststellt, dass 40 von 40 geprüften Websites die angeblichen Vorgaben der DSGVO zum Tracking nicht einhalten, sei der bekannte Witz vom Geisterfahrer auf der Autobahn erwähnt, der im Radio hört, wie vor ihm gewarnt wird und sich mit Blick auf die ihm entgegenkommenden Autos fragt: „Ein Geisterfahrer? Hunderte!“ Es bleibt insofern zu hoffen, dass sich das BayLDA an die eigene Stirn fasst und die eigene Position noch einmal überdenkt, bis für die ePrivacy-Verordnung eine Einigung gefunden ist.

Zur Verdeutlichung des aufgeworfenen Problems sei der aktuelle Stand der Diskussion noch einmal in einer Übersicht  zusammengefasst:

verwendete
Cookie-Lösung

Opt-out-Hinweis
in der Datenschutz-
erklärung

„Cookie-Banner“
(reiner Hinweis)

„Einwilligungs-
Popup“

User wird über das Tracking zu Werbe­zwecken informiert

User kann ein Opt-out erklären oder die Ein­willigung widerrufen

Cookie wird erst nach dem Einwilligungs-Klick gesetzt

X

X

User muss die Web­site auch ohne Einwilligungs-Klick verwenden können

*

aktuell
TMG-konform?

aktuell
DSGVO-konform?
unsere Ansicht:
Ansicht BayLDA: X
unsere Ansicht:
Ansicht BayLDA: X
unsere Ansicht:
Ansicht BayLDA:
zukünftig
ePrivacy-konform?

?

?

?

* Nach Ansicht der österreichischen Datenschutzbehörde sei es auch zulässig, für die Nutzung der Website ohne Tracking von den Usern eine Gebühr zu verlangen. Anderer Ansicht ist möglicherweise die niederländische Aufsichtsbehörde.