Die ePrivacyVO durch die Hintertür: Tracking nur noch mit Einwilligung?

ePrivacy-Verordnung: weiterhin keine Einigung in Sicht

Auch am Ende des ersten Quartals 2019 ist auf europäischer Ebene keine Einigung bezüglich der ePrivacy-Verordnung in Sicht: Auf der Suche nach einem Kompromiss hat der Europäische Rat lediglich neue Diskussionspapiere vorgelegt. Mittlerweile ist von einem Inkrafttreten nicht vor 2020 und einer Umsetzungsfrist von weiteren zwei Jahren auszugehen. Somit wird sich die ursprünglich als „Schwestergesetz“ zur DSGVO geplante ePrivacy-Verordnung um mindestens dreieinhalb Jahre verzögern.

Damit bleibt die Frage weiterhin offen, ob die ePrivacy-Verordnung für Cookies und andere zu Werbezwecken genutzte Tracking-Mechanismen eine Einwilligung (also ein echtes Opt-in) der Nutzer erfordern wird.

Der letzte Beitrag widmete sich bereits der Frage, welche Position die deutschen Aufsichtsbehörden derweil auf der Grundlage des bestehenden Rechts (also der DSGVO und des deutschen Telemediengesetzes) in Fällen des Trackings zu Werbezwecken einnehmen. Jetzt verdichten sich die Zeichen für eine „vorauseilende Umsetzung“ der ePrivacy-Verordnung durch die (deutschen) Aufsichtsbehörden mit den Mitteln der DSGVO.

Das Positionspapier der DSK

Die deutsche Datenschutzkonferenz (DSK), die sich aus den Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder zusammensetzt, hat im April 2018 in einem Positionspapier verlauten lassen, dass nach ihrer Auffassung als Rechtsgrundlage für den Einsatz von Tracking-Mechanismen zu Werbezwecken kein berechtigtes Interesse des Werbetreibenden, sondern lediglich die Einwilligung (Opt-in) der Nutzer in Frage kommt.

Natürlich handelt es sich bei so einem Positionspapier lediglich um eine Behörden-„Meinung“. Von ihr gehen keine echten Rechtswirkungen wie etwa von einem Gerichtsurteil oder einem Gesetz aus. Trotzdem verdeutlicht sie den Standpunkt der Datenschutzbehörden in Bezug auf die Interpretation des bestehenden Rechts. Ein für Ende 2018 angekündigtes Folgepapier lässt jedoch weiterhin auf sich warten.

Das BayLDA kündigt jetzt „Konsequenzen“ an

Anfang Februar kündigte jetzt das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) an, tatsächlich auf der Grundlage der DSGVO gegen Tracking zu Werbezwecken vorgehen zu wollen, sofern es ohne Einwilligung der Nutzer geschieht.

Anlässlich des „Safer Internet Day“ veröffentlichte das BayLDA das Ergebnis einer Untersuchung von 40 „bayerischen“ Websites auf ihre DSGVO-Konformität. Dabei ging das BayLDA ohne weitere Erläuterung von der Prämisse aus, dass die Verwendung von Tracking-Tools nicht nur eine Information in einer Datenschutzerklärung, sondern auch eine Einwilligung der Besucher erfordere:

BayLDA1

Abbildung 1: Nach Ansicht des BayLDA benötigt man für das Tracking zu Werbezwecken eine Einwilligung der User – und offenbar hält sich niemand an diese angebliche Regel (Quelle: BayLDA).

In einem weiteren Schritt verdeutlichte das BayLDA, dass die geforderte Einwilligung nicht in Form eines heute bereits vielfach verwendeten informatorischen „Cookie-Banners“ (nach ursprünglich britischem Vorbild), sondern in Form eines „Einwilligungs-Popups“ erfolgen muss, der eine echte Einwilligung im Sinne von Art. 7 DSGVO abfragt. (Ähnlich sehen das übrigens offenbar die Aufsichtsbehörden in Österreich und in den Niederlanden.)

BayLDA2

Abbildung 2: Nach Ansicht des BayLDA sind die bisher häufig verwendeten „Cookie-Banner“ für die angeblich erforderliche Einwilligung nicht ausreichend (Quelle: BayLDA).

Das BayLDA kündigte an, die Verhängung von Bußgeldern wegen Verletzung dieses angenommenen DSGVO-Verstoßes zu „prüfen“. Von der niedersächsischen Datenschutzbehörde ist Ähnliches zu hören; aus Hessen dagegen wird verlautbart, dass erst eine einheitliche Position gefunden werden müsse. Diesbezügliche Entscheidungen liegen bislang nicht vor.

Unsere Einschätzung

Wie bereits angedeutet ist diese unerwartet deutliche Position der bayerischen Aufsichtsbehörde nach wie vor verwunderlich, wo doch erstens die DSGVO in Erwägungsgrund 47 a.E. berechtigte Interessen als Rechtsgrundlage für das Online-Marketing ausdrücklich anerkennt und zweitens die Diskussion um eine Änderung dieses rechtlichen Zustands durch die ePrivacy-Verordnung wie dargestellt weiterhin andauert. Wir empfehlen daher, sich weiterhin auf die „herkömmliche“ Lösung mit einem einfachen Opt-out-Hinweis in der Datenschutzerklärung zu verlassen.

In Bezug auf die Position des BayLDA, das empört feststellt, dass 40 von 40 geprüften Websites die angeblichen Vorgaben der DSGVO zum Tracking nicht einhalten, sei der bekannte Witz vom Geisterfahrer auf der Autobahn erwähnt, der im Radio hört, wie vor ihm gewarnt wird und sich mit Blick auf die ihm entgegenkommenden Autos fragt: „Ein Geisterfahrer? Hunderte!“ Es bleibt insofern zu hoffen, dass sich das BayLDA an die eigene Stirn fasst und die eigene Position noch einmal überdenkt, bis für die ePrivacy-Verordnung eine Einigung gefunden ist.

Zur Verdeutlichung des aufgeworfenen Problems sei der aktuelle Stand der Diskussion noch einmal in einer Übersicht  zusammengefasst:

verwendete
Cookie-Lösung

Opt-out-Hinweis
in der Datenschutz-
erklärung

„Cookie-Banner“
(reiner Hinweis)

„Einwilligungs-
Popup“

User wird über das Tracking zu Werbe­zwecken informiert

User kann ein Opt-out erklären oder die Ein­willigung widerrufen

Cookie wird erst nach dem Einwilligungs-Klick gesetzt

X

X

User muss die Web­site auch ohne Einwilligungs-Klick verwenden können

*

aktuell
TMG-konform?

aktuell
DSGVO-konform?
unsere Ansicht:
Ansicht BayLDA: X
unsere Ansicht:
Ansicht BayLDA: X
unsere Ansicht:
Ansicht BayLDA:
zukünftig
ePrivacy-konform?

?

?

?

* Nach Ansicht der österreichischen Datenschutzbehörde sei es auch zulässig, für die Nutzung der Website ohne Tracking von den Usern eine Gebühr zu verlangen. Anderer Ansicht ist möglicherweise die niederländische Aufsichtsbehörde.

Neues von der ePrivacy-Verordnung

Während fünf Monate nach Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung zumindest vorerst wieder etwas Ruhe in der Onlinemarketing-Branche einkehrt, dauern die Verhandlungen zur ePrivacy-Verordnung im Europäischen Rat an. Nach dem ursprünglichen Plan der Europäischen Kommission hätte die ePrivacy-VO als „Schwestergesetz“ der DSGVO bereits im Mai in Kraft treten sollen – nach Druck insbesondere der deutschen Branchenverbände waren die Regierungen aber erst einmal wieder in die Beratungen eingetreten. Währenddessen machte sich Ungewissheit breit, insbesondere zu der wichtigen Frage, ob für das Online-Tracking zukünftig tatsächlich eine (vorherige und freiwillige) Einwilligung der betroffenen Nutzer eingeholt werden muss.

Seit vergangenen Freitag liegt nun ein neuer Entwurf der österreichischen Ratspräsidentschaft für die ePrivacy-Verordnung vor – wir haben uns aus diesem Anlass die Frage gestellt: Was ist eigentlich der Stand der Verhandlungen?

  • Der aktuelle Zeitplan: Eine Entscheidung zum weiteren Vorgehen – also eine Verabschiedung der Verordnung noch 2018 oder eine Vertagung bis nach der Europawahl im Mai 2019 – fällt in der zuständigen Arbeitsgruppe des Rats schon in den nächsten Tagen. Wir gehen derzeit eher vom zweiten Szenario aus. Zu bemerken ist dabei auch, dass der aktuell vorliegende Entwurf der österreichischen Ratspräsidentschaft eine zweijährige Übergangsfrist vorsieht, was die deutsche Bundesregierung auch unterstützt.
  • Der Stand der Verhandlungen: Bei einem Teil der Verhandlungspunkte wurde im Europäischen Rat bereits Einigung erzielt, viele Punkte sind jedoch nach wie vor offen. Insbesondere stellt sich die Frage, bei wie vielen Themen noch gar keine echte Diskussion stattgefunden hat und wo sich hier noch unsicheres Terrain auftun könnte.
  • Der geplante Regelungsansatz: Die Grundregel der ePrivacy-Verordnung ist nach wie vor, dass die dort geregelten Verarbeitungstatbestände der Einwilligung des Betroffenen bedürfen (es gibt also nicht sechs Rechtsgrundlagen wie in Art. 6 Abs. 1 DSGVO) – die Musik spielt dann aber im gesetzlichen Ausnahmekatalog.
  • Standortdaten: Aus unserer Sicht relevant ist zunächst, dass das Thema „Standortdaten“ und deren Nutzung noch vollkommen offen ist. Die deutsche Bundesregierung setzt sich dafür ein, eine – wie auch immer geartete – „pseudonymisierte“ Nutzung zu erlauben.
  • Cookies und Tracking: Vollkommen offen ist auch noch das Thema „Cookies“ (mit diesem Sammelbegriff meinen wir an dieser Stelle auch alle anderen Identifikations- und Trackingmechanismen) in Artikel 8 des ursprünglichen Entwurfs der Europäischen Kommission. Die deutsche Bundesregierung fordert, dass das Kopplungsverbot im Kommissionsentwurf dahingehend abgeschwächt werden soll, dass also werbefinanzierte Dienste nicht ohne Einwilligung nutzbar sein müssen. Spannend ist insbesondere vor diesem Hintergrund, dass der am vergangenen Freitag veröffentlichte neue Diskussionsentwurf der österreichischen Ratspräsidentschaft dazu vorsieht, Tracking in werbefinanzierten Diensten unter die Definition der Ausnahme „zur Erbringung eines Dienstes erforderlich“ zu fassen. Das wäre ein großer Erfolg für die Onlinemarketing-Branche, da dann die ePrivacy-Verordnung das bestehende Tracking im Wesentlichen nicht tangieren würde.
  • Browser-Lösung: Vollkommen offen ist der Vorschlag zur so genannten Browser-Lösung, dem Nutzer die Entscheidung über Tracking zu Marketing-Zwecken über seine Browser-Einstellungen zu überlassen (Artikel 10 des Kommissionsentwurfs). Die Bundesregierung und auch die französische Regierung unterstützen diese Idee, sie ist aber nach wie vor umstritten.
  • Keine Ausnahmen für KMU: Nicht geplant sind Ausnahmen für kleine und mittelständische Unternehmen. Das heißt, dass das Gesetz für alle Unternehmen gleichermaßen gelten wird. Im Wesentlichen werden aber von den neuen Regeln ohnehin nur spezialisierte Dienstleister unmittelbar betroffen sein.
  • Die Position der Aufsichtsbehörden: Bis zum Inkrafttreten der ePrivacy-Verordung stellt sich die Frage, inwieweit die Aufsichtsbehörden auf der Grundlage der DSGVO gegen das Tracking zu Werbezwecken vorgehen wollen, sofern es ohne Einwilligung der Nutzer geschieht. Aus unserer Sicht wäre das eine „vorauseilende Umsetzung“ der ePrivacy-Verordnung mit den Mitteln der DSGVO. Die deutschen Aufsichtsbehörden haben in einer gemeinsamen Positionsbestimmung Anfang des Jahres verlautbart, dass sie an ihrer Auffassung festhalten, dass das deutsche Telemediengesetz (genauer: § 15 Abs. 3) die ePrivacy-Richtlinie unvollständig (das heißt falsch) umsetzt. Für November ist offenbar eine Entscheidung über das weitere Vorgehen der Aufsichtsbehörden geplant. Dies hängt möglicherweise im Wesentlichen davon ab, wie der weitere Zeitplan zur ePrivacy-Verordnung aussieht. Völlig ignoriert wird dabei aus unserer Sicht nach wie vor die Existenz des Artikel 6 Abs. 1 lit. f DSGVO (Verarbeitung personenbezogener Daten auf der Grundlagen berechtigter Interessen) und des Erwägungsgrunds 47 a.E. („Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.“).
  • Unser Fazit: Die derzeitigen Entwicklungen im europäischen Rat sind aus Sicht der Onlinemarketing-Branche äußerst positiv zu bewerten. Es wird also keine Rückkehr zum reinen contextual advertising geben, wie ursprünglich zu befürchten war. Zu diskutieren bleibt, ob werbefinanzierte Inhalte das Modell der Zukunft bleiben, oder ob der Trend nicht doch hin zu registrierungsbasierten Diensten geht.

Brand Safety als rechtliche Pflicht? Zur Störerhaftung werbender Unternehmen

Werbung auf Websites mit redaktionellem Inhalt zu schalten oder schalten zu lassen, ist mit gutem Grund einer der beliebtesten Wege, auf sich als Unternehmen aufmerksam zu machen. Man erreicht den potenziellen Kunden quasi beiläufig. Um die eigene Marke im Netz zu schützen, greifen viele Unternehmen zu so genannten Brand Safety-Maßnahmen, das heißt, dass Werbung nur in markenkonformen Umfeldern im Internet ausgespielt wird.

Doch was passiert, wenn – unter Umständen unbewusst  Werbung auf einer Internetseite geschaltet wird, die durch ihr Angebot rechtsverletzend handelt? Kann der Werbende dafür haftbar gemacht werden?

Das Landgericht Frankfurt am Main entschied in diesem Zusammenhang schon vor einigen Jahren über einen Fall, in dem ein Interessenverband gegen ein bekanntes Telekommunikationsunternehmen auf Unterlassung klagte. Dieses warb auf einer Filesharing-Website für seine DSL-Flatrates. Die Website, auf der geworben wurde, bot fast ausschließlich Raubkopien sowie jugendgefährdende Medien an.Auch nach ersten einer (kostenfreien) Abmahnung durch den Interessenverband hatte das Telekommunikationsunternehmen die Werbung nicht offline genommen.

Klar ist dabei: Wer Raubkopien oder für jedermann zugängliche jugendgefährdende Filme auf seiner Website anbietet, macht sich strafbar und begeht nach § 3a UWG selbst einen Wettbewerbsverstoß.

Doch das Landgericht urteilte, auch das nur auf der Website mit herkömmlichen Bannern werbende Unternehmen sei zumindest ab Kenntnis Störer des Wettbewerbsverstoßes, da es dem Websitebetreiber durch die Werbung zu „erheblichen Einnahmen verhelfe“ und damit schon als „mitursächlich für die Existenz des rechtswidrigen Angebots“ anzusehen sei. Er nutze den Wettbewerbsverstoß des Seitenbetreibers aus, indem es auf dessen Website Werbung schaltete.

Als Störer haftet nämlich auch derjenige auf Unterlassung, der – auch wenn er weder Täter noch Teilnehmer eines Wettbewerbsverstoßes ist – in irgendeiner Weise willentlich und kausal zur einer Rechtsverletzung beiträgt.

Für Werbetreibende heißt das Folgendes:

Zwar gilt die Störerhaftung, so wie sie das LG Frankfurt statuiert, erst ab Kenntnis. Jeder, der Online-Marketing betreibt, sollte vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung jedoch aktiv brand-safety-Maßnahmen vornehmen.

Vor allem aber empfiehlt es sich, als Werbetreibender Werbenetzwerke vertraglich in die Pflicht zu nehmen, keine Werbung auf Websites mit rechtsverletzenden Inhalten zu schalten, um sie im Fall eines Rechtsstreits mit einem Mitbewerber oder Verband in Regress nehmen zu können.

Rechtliche Grenzen des E-Mail-Marketings – Was ändert sich durch die DSGVO?

Wenn es um E-Mail-Marketing geht, kursiert derzeit eine Reihe von Missverständnissen: Müssen für das E-Mail-Marketing neue Einwilligungen von den Empfängern eingeholt werden – und wenn ja, in welcher Form?

E-Mail

Zunächst erforderte jede E-Mail, die als „Werbung“ eingestuft werden kann, schon vor Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ein so genanntes Double-Opt-in. Das Double-Opt-in ist die ausdrückliche Zustimmung des Empfängers in zwei Schritten: Wenn ein Kunde beispielsweise einen Newsletter abonnieren möchte, erfolgt in einem ersten Schritt die Einwilligung für den Eintrag in die Abonnenten-Liste. Im zweiten Schritt wird dem Kunden eine E-Mail mit der Bitte zugesandt, die Einwilligung zu bestätigen, um Missbrauch auszuschließen.

Sodann stammt das Erfordernis des Double-Opt-ins zum Schutz vor Spam tatsächlich nicht aus dem Datenschutzrecht, sondern aus dem Wettbewerbsrecht, wie auch der Begriff der E-Mail-„Werbung“ selbst (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). „Werbung“ ist danach jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.

Die gute Nachricht: Wer bisher alles richtig gemacht hat, für den ergeben sich durch die DSGVO keine Änderungen.

Zu bedenken ist jedoch immer, dass auch eine E-Mail, in der um eine Einwilligung seitens des Empfängers gebeten wird, als Werbung zu betrachten ist, womit ein Double-Opt-in erforderlich ist. Deshalb waren die zahlreichen E-Mails, die viele Unternehmen kurz vor Inkrafttreten der DSGVO mit der Bitte um Abgabe einer wirksamen Einwilligung an ihre Kunden versandt haben in vielen Fällen rechtswidriger Spam und darüber hinaus sogar unwirksam, wenn dem Kunden nur die Möglichkeit zum Opt-out gegeben wurde.

Wie geht man vor, wenn das Double Opt-in bisher fehlte?

Für die unternehmerische Praxis ergeben sich drei Möglichkeiten.

  • Wenn bislang E-Mail-Kampagnen, also die Versendung von Werbung per Mail, ohne wirksame Einwilligung, durchgeführt wurden, kann diese Praxis einfach beibehalten werden, wobei das Risiko einer Abmahnung oder eines Bußgeldes in Kauf genommen werden muss.
  • Natürlich besteht auch die Möglichkeit per E-Mail um ein Opt-in zu bitten. Allerdings birgt auch – wie oben erläutert – eine solche E-Mail das Risiko einer Abmahnung oder eines Bußgeldes, weil diese E-Mails selbst rechtswidrigen Spam darstellen.
  • Zu guter Letzt besteht die Möglichkeit, alle bestehenden Kontakte ohne wirksame Einwilligung zu löschen und neue Maßnahmen zur Einholung der Einwilligung zu planen. Allerdings muss hierbei das Kopplungsverbot als „Einwilligungskiller“ beachtet werden: Die Einwilligung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel oder zum Download eines Whitepapers darf nicht automatisch an die Einwilligung zum Abonnement eines Newsletters gekoppelt sein. Nur diese – schmerzhafte – Variante führt zu einem wirklich rechtskonformen E-Mail-Marketing, wenn bisher kein wirksames Double-Opt-in eingeholt wurde.

Die Top 10: Was müssen Unternehmen tun, um auf die DSGVO vorbereitet zu sein?

Viele Unternehmen wissen inzwischen, dass sie sich auf die DSGVO vorbereiten müssen. Was was muss genau getan werden?

Hier eine Übersicht:

  1. Die Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung sind zu überprüfen und an die Anforderungen des 6 ff. DSGVO anzupassen.
  2. Die Anforderungen des 5 DSGVO müssen erfüllt und dokumentiert werden (Transparenz, Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit, Speicherbegrenzung etc.)
  3. Die Verfahrensverzeichnisse („Verarbeitungsübersichten“) müssen überarbeitet und an den aktuellen Stand der DSGVO angepasst werden.
  4. Die technischen und organisatorischen Maßnahmen (TOMs) müssen überarbeitet und an den aktuellen Stand der DSGVO angepasst werden.
  5. Datenschutzfreundliche Architektur und Voreinstellungen (Privacy by Design und Privacy by Default) müssen untersucht und sichergestellt werden.
  6. Die Datenschutzerklärung eines Unternehmens muss überarbeitet und an die Vorgaben der DSGVO angepasst werden. Sonstige Informationspflichten (Art. 13,14 DSGVO) müssen erfüllt sein.
  7. Die Gewährleistung der sog. Betroffenenrechte, also die Rechte auf Auskunft, Berichtigung und Löschung und (neu) Datenübertragbarkeit der Daten von Betroffenen, müssen in einem Prozess beschrieben und dokumentiert werden.
  8. Meldung von Datenschutzverstößen: Es muss im Rahmen eines schriftlichen Prozesses beschrieben werden, was im Rahmen einer Datenpanne geschieht und wie dann auf welchem Wege die Aufsichtsbehörden informiert werden. Die Vorgaben des Art. 33 DSGVO müssen umgesetzt werden.
  9. Es muss geprüft werden, ob eine Datenschutzfolgeabschätzung durchgeführt werden muss. Falls sie durchgeführt werden muss, ist diese umzusetzen.
  10. Vertragsmanagement. Es muss ermittelt werden, welche Dienstleister eingesetzt werden und in welchen Fällen Auftragsverarbeitungsverträge (ADV) erforderlich sind. Etwa bestehende (Alt-) Auftragsdatenverarbeitungsverträge sind an die Vorgaben der DSGVO anzupassen.

Alle vorstehend beschriebenen Schritte müssen schließlich in einem einheitlichen Datenschutzmanagementkonzept zusammengefasst werden.

Falls wir Sie dabei unterstüzten sollen, melden Sie sich gern: Eickmeier@unverzagtvonhave.com, Tel. 040 414000 34.