Rechtliche Grenzen des E-Mail-Marketings – Was ändert sich durch die DSGVO?

Wenn es um E-Mail-Marketing geht, kursiert derzeit eine Reihe von Missverständnissen: Müssen für das E-Mail-Marketing neue Einwilligungen von den Empfängern eingeholt werden – und wenn ja, in welcher Form?

E-Mail

Zunächst erforderte jede E-Mail, die als „Werbung“ eingestuft werden kann, schon vor Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ein so genanntes Double-Opt-in. Das Double-Opt-in ist die ausdrückliche Zustimmung des Empfängers in zwei Schritten: Wenn ein Kunde beispielsweise einen Newsletter abonnieren möchte, erfolgt in einem ersten Schritt die Einwilligung für den Eintrag in die Abonnenten-Liste. Im zweiten Schritt wird dem Kunden eine E-Mail mit der Bitte zugesandt, die Einwilligung zu bestätigen, um Missbrauch auszuschließen.

Sodann stammt das Erfordernis des Double-Opt-ins zum Schutz vor Spam tatsächlich nicht aus dem Datenschutzrecht, sondern aus dem Wettbewerbsrecht, wie auch der Begriff der E-Mail-„Werbung“ selbst (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). „Werbung“ ist danach jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.

Die gute Nachricht: Wer bisher alles richtig gemacht hat, für den ergeben sich durch die DSGVO keine Änderungen.

Zu bedenken ist jedoch immer, dass auch eine E-Mail, in der um eine Einwilligung seitens des Empfängers gebeten wird, als Werbung zu betrachten ist, womit ein Double-Opt-in erforderlich ist. Deshalb waren die zahlreichen E-Mails, die viele Unternehmen kurz vor Inkrafttreten der DSGVO mit der Bitte um Abgabe einer wirksamen Einwilligung an ihre Kunden versandt haben in vielen Fällen rechtswidriger Spam und darüber hinaus sogar unwirksam, wenn dem Kunden nur die Möglichkeit zum Opt-out gegeben wurde.

Wie geht man vor, wenn das Double Opt-in bisher fehlte?

Für die unternehmerische Praxis ergeben sich drei Möglichkeiten.

  • Wenn bislang E-Mail-Kampagnen, also die Versendung von Werbung per Mail, ohne wirksame Einwilligung, durchgeführt wurden, kann diese Praxis einfach beibehalten werden, wobei das Risiko einer Abmahnung oder eines Bußgeldes in Kauf genommen werden muss.
  • Natürlich besteht auch die Möglichkeit per E-Mail um ein Opt-in zu bitten. Allerdings birgt auch – wie oben erläutert – eine solche E-Mail das Risiko einer Abmahnung oder eines Bußgeldes, weil diese E-Mails selbst rechtswidrigen Spam darstellen.
  • Zu guter Letzt besteht die Möglichkeit, alle bestehenden Kontakte ohne wirksame Einwilligung zu löschen und neue Maßnahmen zur Einholung der Einwilligung zu planen. Allerdings muss hierbei das Kopplungsverbot als „Einwilligungskiller“ beachtet werden: Die Einwilligung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel oder zum Download eines Whitepapers darf nicht automatisch an die Einwilligung zum Abonnement eines Newsletters gekoppelt sein. Nur diese – schmerzhafte – Variante führt zu einem wirklich rechtskonformen E-Mail-Marketing, wenn bisher kein wirksames Double-Opt-in eingeholt wurde.

Die Top 10: Was müssen Unternehmen tun, um auf die DSGVO vorbereitet zu sein?

Viele Unternehmen wissen inzwischen, dass sie sich auf die DSGVO vorbereiten müssen. Was was muss genau getan werden?

Hier eine Übersicht:

  1. Die Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung sind zu überprüfen und an die Anforderungen des 6 ff. DSGVO anzupassen.
  2. Die Anforderungen des 5 DSGVO müssen erfüllt und dokumentiert werden (Transparenz, Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit, Speicherbegrenzung etc.)
  3. Die Verfahrensverzeichnisse („Verarbeitungsübersichten“) müssen überarbeitet und an den aktuellen Stand der DSGVO angepasst werden.
  4. Die technischen und organisatorischen Maßnahmen (TOMs) müssen überarbeitet und an den aktuellen Stand der DSGVO angepasst werden.
  5. Datenschutzfreundliche Architektur und Voreinstellungen (Privacy by Design und Privacy by Default) müssen untersucht und sichergestellt werden.
  6. Die Datenschutzerklärung eines Unternehmens muss überarbeitet und an die Vorgaben der DSGVO angepasst werden. Sonstige Informationspflichten (Art. 13,14 DSGVO) müssen erfüllt sein.
  7. Die Gewährleistung der sog. Betroffenenrechte, also die Rechte auf Auskunft, Berichtigung und Löschung und (neu) Datenübertragbarkeit der Daten von Betroffenen, müssen in einem Prozess beschrieben und dokumentiert werden.
  8. Meldung von Datenschutzverstößen: Es muss im Rahmen eines schriftlichen Prozesses beschrieben werden, was im Rahmen einer Datenpanne geschieht und wie dann auf welchem Wege die Aufsichtsbehörden informiert werden. Die Vorgaben des Art. 33 DSGVO müssen umgesetzt werden.
  9. Es muss geprüft werden, ob eine Datenschutzfolgeabschätzung durchgeführt werden muss. Falls sie durchgeführt werden muss, ist diese umzusetzen.
  10. Vertragsmanagement. Es muss ermittelt werden, welche Dienstleister eingesetzt werden und in welchen Fällen Auftragsverarbeitungsverträge (ADV) erforderlich sind. Etwa bestehende (Alt-) Auftragsdatenverarbeitungsverträge sind an die Vorgaben der DSGVO anzupassen.

Alle vorstehend beschriebenen Schritte müssen schließlich in einem einheitlichen Datenschutzmanagementkonzept zusammengefasst werden.

Falls wir Sie dabei unterstüzten sollen, melden Sie sich gern: Eickmeier@unverzagtvonhave.com, Tel. 040 414000 34.

 

Was bedeutet die ePrivacy-Verordnung genau für die Onlinebranche ?

Bereits am 10. Januar 2017 hat die EU-Kommission Ihren ersten offiziellen Entwurf der neuen ePrivacy Verordnung vorgestellt (Az: 2017/003 (COD). Es handelte sich um den Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlamentes und des Rates über die Achtung des Privatlebens und den Schutz personenbezogener Daten in der elektronischen Kommunikation und zur Aufhebung der Richtlinie 2008/58/EG (sog. ePrivacy Richtlinie, nachfolgend auch: „ePV“). Gem. Ziffer 1.2. dieses Entwurfes dient der Vorschlag als „lex specialis“ zur DSGVO dar und soll diese im Hinblick auf die elektronischen Kommunikationsdaten, die als personenbezogene Daten einzustufen sind, präzisieren und ergänzen. Alle Fragen der Verarbeitung personenbezogener Daten, die in diesem Vorschlag nicht spezifisch geregelt sind, sollen weiterhin von der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), die bekanntlich ab Mai diesen Jahres gilt,  erfasst werden. Dieser Entwurf der geplanten ePrivacy Verordnung wurde dem EU-Parlament und dem EU-Rat zugestellt.

Im EU-Parlament war der federführende EU-Ausschuss der sog. LIBE-Ausschuss. Nach langen Verhandlungen hat am 19. Oktober 2017 der LIBE-Ausschuss über den Entwurf für eine Verordnung über den Schutz der Privatsphäre im Internet, also über die ePrivacy Verordnung, abgestimmt (Protokoll der Plenarsitzung, Az: A8-0324/2017). Parallel dazu hat sich auch der EU-Rat in einer Arbeitsgruppe mit dem Verordnungsentwurf beschäftigt. Die Mitgliedsstaaten waren aufgefordert, ihre Stellungnahmen bis zum 14.08.2017 dorthin zu übersenden.  Der abgestimmte Entwurfstext des LIBE-Ausschusses wurde am 26.10.2017 zur Überraschung der Onlinebranche quasi unverändert durch das EU-Parlament angenommen (A8-0324/2017).

Mit diesem Ergebnis erfolgte zugleich das Mandat, das für den nächsten Verfahrensschritt nötig ist, für die Verhandlungen des Europäischen Parlaments mit dem Rat der Europäischen Union. 2018 dann sollen die sogenannten Trilog-Verhandlungen abgeschlossen sein und die Verordnung in Kraft treten. Ob die Kommission ihr angepeiltes Ziel, den Mai, als Datum halten kann, ist aber höchst unklar.

Wesentliche Inhalte des Entwurfs des LIBE-Ausschusses:

Die für die Onlinemarketingbranche wesentlichen Inhalte sind folgende:

  1. Die neue Definition des Begriffs „Direktvermarktung“ in Art. 4 Abs. 3 f stellt klar, dass hierin auch Onlinewerbung enthalten ist, die als Direktmarketing-Kommunikation verstanden wird.
  2. Cookies dürfen ohne ausdrückliche Einwilligung nur noch verarbeitet werden, wenn sie „streng erforderlich“ oder zwingend technisch notwendig sind um einen Dienst zu erbringen (Art. 8 Abs. 1 a, 2).
  3. Die Verwendung von „Cookie-Walls“ soll verhindert werden. Eine damit erzwungene Einwilligung soll unwirksam sein. Das mehrfache Bitten zur Zustimmung wird als missbräuchlich angesehen. Um solche missbräuchlichen Anfragen zu verhindern, sollen Nutzer Diensteanbieter beauftragen können, sich an ihre ablehnende Entscheidung zu erinnern und durch technische Spezifikationen, die die Nichtzustimmung signalisieren, sicherstellen. Dies könnte zum Beispiel „Dont ask me again“- Schaltfläche sein um auszuschließen, dass ein Diensteanbieter von Zeit zu Zeit nachfragt, ob die Nichtzustimmung nach wie vor gilt.
  4. Es muss vielmehr im Falle der Ablehnung des Einsatzes von Cookies die alternative Möglichkeit gegeben werden, das jeweilige Angebot auch ohne den Einsatz von Cookies nutzen zu können (Art. 9 Abs. 2).
  5. Der Einsatz von Cookies ist zulässig, wenn der Nutzer seine Einwilligung erteilt hat. Die neue Formulierung besagt aber jetzt, dass die Einwilligung für spezifische Zwecke gegeben werden muss und dass die Einwilligung keine Bedingung für den Zugang zu dem Service war.
  6. Der Entwurf sieht vor, dass Nutzer bei erstmaliger Installation des Browsers (oder bei einem neuen Update) „einstellen“ müssen, ob sie Cookies und wenn ja, welche Art von Cookies sie zulassen. Da 90 % der Nutzer eine restriktive Einstellung wählen werden, also insbesondere keine Third-Party Cookies zulassen werden, „schließt die Verordnung das Endgerät faktisch ab“ (so der VPRT). Die Verordnung sieht keinen Automatismus vor, der bei nachträglicher Einwilligung des Nutzers den Browser wieder aufschließt.
  7. Untersagt ist damit faktisch insbesondere das domainübergreifende Tracking und die Speicherung von Informationen über das Endgerät durch Dritte.
  8. Retargetingmodelle werden faktisch kaum noch umsetzbar.
  9. Erteilte Einwilligungen müssen jederzeit widerrufen werden können. Zudem muss in regelmäßigen Abständen von sechs Monaten an diese Möglichkeit erinnert werden.
  10. Cookies sind nur noch in Ausnahmen zulässig, nämlich (Art. 8 I): a) sie sind für den alleinigen Zweck der Durchführung eines elektronischen Kommunikationsvorgangs über ein elektronisches Kommunikationsnetz nötig oder b) der Endnutzer hat seine Einwilligung nach Maßgabe von Art. 9 gegeben (und damit – sehr unwahrscheinlich –  faktisch über den Browser) oder c) sie sind für die Bereitstellung eines vom Endnutzer gewünschten Dienstes der Informationsgesellschaft nötig oder d) sie sind für die Messung des Webpublikums nötig, sofern der Betreiber des vom Endnutzer gewünschten Dienstes der Informationsgesellschaft diese Messung durchführt oder sie sind für die Sicherheit und Integrität des Dienstes erforderlich (…)

Nach Art. 10 muss zukünftig bei der Installation eines Browsers der Endnutzer über die Einstellungsmöglichkeiten zur Privatsphäre informiert werden und zudem muss zukünftig zur Fortsetzung der Installation vom Endnutzer die Einwilligung zu einer Einstellung verlangt werden.

In Verkehr gebrachte Software muss zudem darüber hinaus von Anfang an als Voreinstellung die Möglichkeit bieten zu verhindern, dass Dritte Informationen speichern können. Laut Entwurf muss Software, die den Zugang zum Internet ermöglicht (also Browser), künftig „standardmäßig […] verhindern, dass andere Parteien Informationen über das Endgerät eines Nutzers übertragen oder speichern und Informationen verarbeiten, die bereits auf dem Endgerät gespeichert oder von diesem Gerät gesammelt wurden“. Diese Default-Vorgabe verhindert standardmäßig die Verwendung aller Cookies, es sei denn, dass dies für das Funktionieren eines Online-Service technisch unbedingt erforderlich ist

Es wurde ein neuer Absatz eingeführt, in dem es heißt: „keinem Nutzer darf der Zugang zu Diensten oder Funktionen der Informationsgesellschaft verwehrt werden, unabhängig davon, ob diese Dienste vergütet werden oder nicht, mit der Begründung, dass sie ihre Einwilligung zur Verarbeitung personenbezogener Daten und/oder zur Nutzung der Verarbeitungs- oder Speicherfähigkeit ihrer Endgeräte nicht erteilt haben, die für die Bereitstellung dieser Dienste oder Funktionen nicht erforderlich ist“. Dies würde es nach Ansicht des BVDW den Publishern wohl weiterhin ermöglichen, Benutzer von der Nutzung ihres Dienstes auszuschließen, solange sie den Zugriff auf ihre Website ohne Datenerhebung im Rahmen eines Bezahlmodells ermöglichen.

Die „Ausnahme der Reichweitenmessung“ wurde so geändert, dass sie nicht mehr auf die „Messung von Webpublikum“ beschränkt ist, sondern auch von einer ersten Partei oder im Auftrag der „ersten Partei“ oder einer „Web-Analytics-Agentur im öffentlichen Interesse“ durchgeführt werden kann. Dritten, die Reichweitenmessungen im Auftrag Dritter durchführen, ist es untersagt, Daten mit Daten anderer zu verschmelzen.

Haben Sie weitere Fragen zur ePrivacy Verordnung ? Dann melden Sie sich bei uns, eickmeier@unverzagtvonhave.com oder 040 414 00034.

 

IP-Adressen anonymisieren – wann, wie und warum?

Seit dem Breyer-Urteil des Europäischen Gerichtshofs gelten auch dynamisch vergebene IP-Adressen als personenbezogene Daten und fallen damit unter das Datenschutzrecht. Diese Wertung wurde auch von der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) übernommen, die am 25. Mai 2018 in Kraft tritt und in allen EU-Mitgliedstaaten den Begriff der personenbezogenen Daten neu definiert.

Das hat zur Folge, dass an die Verarbeitung von IP-Adressen im Wesentlichen dieselben Anforderungen gestellt werden wie zum Beispiel an das Speichern von E-Mail-Adressen. Weil IP-Adressen aber natürlich für jede Übermittlung von Webinhalten erforderlich sind, kennt das Datenschutzrecht aber auch Ausnahmen von dem Grundsatz, dass personenbezogene Daten nur nach vorheriger Zustimmung des betroffenen Nutzers verarbeitet werden dürfen.

Der Prozess der Anonymisierung bietet die Möglichkeit, IP-Adressen so zu verarbeiten, dass das Datenschutzrecht gar keine Anwendung mehr findet. Denn schutzbedürftig sind nur diejenigen Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. „Anonymisierung“ bedeutet also, die IP-Adresse so zu ändern, dass ein Rückschluss auf die Nutzeridentität nicht mehr möglich ist. Um dieses Ziel zu erreichen gibt es zwei Möglichkeiten: das Kürzen und das so genannte Hashing.

Das Kürzen von IP-Adressen (englisch: „trunkating“) erfolgt durch Entfernen des letzten Zeichenblocks einer IP-Adresse. Bei einer IPv4-Adresse würde dieser dann zum Beispiel durch eine Null oder einer andere Zahl ersetzt werden (Beispiel: aus 217.91.101.31 wird 217.91.101.0). Das „Hashing“ (deutsch: „zerhacken“) erfolgt durch die Verschlüsselung der IP-Adresse unter Verwendung eines speziellen Algorithmus. Derzeit entspricht der so genannte SHA-256-Algorithmus dem  Stand der Technik. Da die Anzahl von IP-Adressen auch nach Einführung des IPv6-Protokolls endlich ist, reicht die einfache Hashfunktion jedoch allein nicht aus, um die Anonymisierung der Daten zu gewährleisten. Deshalb ist nach dem „Hashing“ noch ein weiterer Schritt erforderlich, das sogenannte „Salting“, eine weitere Verschlüsselungstechnik. Nur so wird eine vollständige Anonymisierung erreicht.

Zusammenfassend bedeutet das: Wenn IP-Adressen zum frühestmöglichen Zeitpunkt wirksam anonymisiert werden, unterliegt deren weitere Verarbeitung nicht dem Datenschutzrecht und es sind keinerlei besondere Vorschriften zu beachten. Bevor jedoch eine solche Anonymisierung stattgefunden hat, gilt die Datenschutzgrundverordnung freilich uneingeschränkt. Eine Ausnahme vom Verbot der Verarbeitung von IP-Adressen, bei der die Verarbeitung der (vollständigen) IP-Adresse unter bestimmten Umständen zulässig sein kann, ist beispielsweise die Verhinderung von Klickbetrug.

Facebook Custom Audiences – doch datenschutzkonform ?

Die Bayerischen Datenschutzbehörden überprüfen derzeit den Einsatz von Facebook-Custom-Audiences. Zu diesem Zweck versendet das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) derzeit Fragebögen zu Facebook-Custom-Audiences und dessen Verwendung. Dieser Fragebogen erfasst beide derzeit häufig eingesetzten Varianten von Facebook-Custom-Audiences, nämlich der Einsatz von Facebook-Custom-Audiences über die eigenen Kundenlisten (CRM) und der Einsatz von Facebook-Custom-Audiences über die eigene Website (Custom Audiences from your Website).

In seinem Schreiben vertritt das BayLDA die Auffassung, dass der Einsatz von Facebook-Custom-Audiences über die Kundenlisten nur auf der Grundlage einer Einwilligung des Webseitennutzers zulässig ist.

Dagegen ist der Einsatz von Facebook-Custom-Audiences from your Website unter Beachtung der Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 TMG zulässig ! Das bedeutet, dass der Verwender in seiner eigenen Datenschutzerklärung über den Einsatz von Facebook-Custom-Audiences in seiner Datenschutzerklärung hinweisen muss und darüber hinaus ein Opt-Out-Verfahren zur Verfügung stellt, mit dem der Nutzer der Nutzung seiner Daten im Rahmen dieses Prozesses widersprechen kann.

Damit schafft das BayLDA immerhin für Facebook-Custom-Audiences from your Website endlich eine datenschutzrechtliche Klarstellung, die sehr erfreulich ist. Wie der Einsatz von Facebook-Custom-Audiences über die eigenen Kundenlisten endgültig durch das BayLDA entschieden wird, bleibt noch abzuwarten.