Der Bundesgerichtshof hat am 26. Januar eine wegweisende Entscheidung mit Auswirkungen auf die gesamte Affiliate-Branche gefällt: Weder Unternehmen, die Affiliate-Werbung für sich nutzen, noch die Betreiber von Affiliate-Netzwerken haften für Rechtsverstöße ihrer Affiliate-Partner, also der Publisher.

Jahrelang war diese für das Onlinemarketing wichtige Frage zwischen den deutschen Gerichten umstritten, jetzt ist sie dank einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs geklärt. Das UNVERZAGT-Team von Ulrich Börger und Mina Kianfar vertrat in diesem Verfahren Amazons Affiliate-Netzwerk gegen den Matratzenhersteller Bett1, der Amazon für Rechtsverstöße von Affiliate-Partnern haftbar machen wollte.

Auch die Tagesschau berichtete über die Entscheidung des BGH.

Wir freuen uns, dass wir auf diese Weise zu mehr Rechtssicherheit in der Affiliate-Branche beitragen konnten. Wenn Sie Fragen zu den Auswirkungen dieser Entscheidung auf Ihr Geschäftsmodell oder zu weiteren aktuellen Themen im Affiliate-Marketing haben, sprechen Sie uns gern an.

Insbesondere Fragen des korrekten Einwilligungsmanagements sind hier weiterhin im Fokus der Aufsichtsbehörden und mit entsprechenden Haftungsrisiken verbunden.

Die Diskussion um die rechtlichen Anforderungen an „Cookie-Einwilligungen“ geht weiter: Am 11. Januar hat die belgische Datenschutzaufsichtsbehörde APD nun die Entscheidung veröffentlicht, dass sie den „action plan“ des Branchenverbands der Online-Werbebranche, IAB Europe, in Bezug auf den TCF 2.0-Standard „akzeptieren“ wird.

Was bedeutet die Entscheidung für Unternehmen aus der Online-Werbebranche?

Es geht um die Frage, ob der mittlerweile auf den meisten Websites genutzte Branchenstandard TCF 2.0 rechtswirksam für die Einholung von Einwilligung für die Nutzung von Cookies und Nutzerdaten zu Werbezwecken genutzt werden kann. Aus Belgien waren daran zuletzt grundsätzliche Zweifel zu hören:

Die Erstellung eines „action plan“ war eine Auflage der Entscheidung der APD vom 2. Februar 2022 an IAB Europe, neben der Zahlung eines Bußgelds das TCF 2.0 mit ihrer Auslegung der DSGVO in Einklang zu bringen (wir hatten berichtet).

Der am 1. April 2022 von IAB Europe bei der APD eingereichte „action plan“ zur Anpassung der TCF Policies an die Entscheidung der APD wurde bislang vom IAB Europe (bewusst) nicht veröffentlicht.

Gleichzeitig zur Erstellung des „action plan“ war das IAB Europe nämlich gegen die Entscheidung der APD vor das zuständige Gericht in Belgien gezogen, welches wiederum bestimmte Rechtsfragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt hat. Streitig ist hier, (1) ob das IAB Europe bei der Verarbeitung der Nutzerdaten tatsächlich gemeinsamer Verantwortlicher ist (unsere Meinung: nein) und (2) ob das TCF-Signal (auch „consent string“) ein personenbezogenes Datum darstellt (unsere Meinung: zusammen mit einer Nutzer-ID ja, sonst nein). Dieses Verfahren läuft zunächst weiter.

Mit der Entscheidung, den „action plan“ von IAB Europe zu „akzeptieren“, macht die APD den Weg dafür frei, dass das TCF in überarbeiteter Form von der Branche weiterhin zum Einholen von Nutzer-Einwilligungen zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten in der Online-Werbung genutzt werden kann. Andere europäische Aufsichtsbehörden waren an dieser Entscheidung jedoch nicht beteiligt und sie ist weder für diese noch für die Gerichte bindend.

IAB Europe soll den „action plan“ nun binnen sechs Monaten umsetzen. Aus dem TCF 2.0 würde dann ein „TCF 2.1“.

Weder die APD noch IAB Europe haben bislang den Inhalt des „action plan“ veröffentlicht, um das parallel weiter laufende Gerichtsverfahren nicht zu beeinflussen. Es ist unklar, ob IAB Europe die Klage nun möglicherweise zurücknimmt, wenn es mit dem „action plan“ zufrieden ist.

Erst mit dieser Umsetzung, also der Veröffentlichung einer neuen Fassung der komplexen TCF Policies, die dem TCF-Standard zu Grunde liegen, ändern sich die Anforderungen für an das TCF angeschlossene Publisher und Vendoren.

Es kann aber auch sein, dass der „action plan“ nie umgesetzt wird, wenn die Klage des IAB Europe gegen die ursprüngliche Entscheidung der APD Erfolg hat.

Damit ist zu hoffen, dass die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der DSGVO-Konformität bei Einhaltung des TCF 2.0 endlich abnimmt. Insbesondere die Frage, ob ein Nutzer über eine TCF-CMP angesichts der Masse an Beteiligten und der gleichzeitig sowohl vagen als auch überbordenden Informationen überhaupt eine wirksame Einwilligung abgeben kann, ist weiterhin offen – das Landgericht München I hat sie kürzlich in Sachen focus.de verneint (wir berichteten).

Bis dahin sollten Unternehmen sich bemühen, den aktuell geltenden Branchenstandard so gut wie möglich einzuhalten – wir beraten unsere Mandanten dazu laufend.

Cookie-Banner – ein Dauerbrenner im Datenschutz

Cookie-Banner sind im Internet allgegenwärtig: Fast jede Website fragt ihre Besucher nach einer Einwilligung für die Nutzung von Tracking-Cookies und die Verarbeitung von personenbezogenen Nutzerdaten zu Werbezwecken. An diese Einwilligung stellen DSGVO und TTDSG hohe Anforderungen. Aufgrund ihrer Verbreitung und datenschutzrechtlichen Relevanz überrascht es daher nicht, dass Cookie-Banner regelmäßig im Fokus der Aufsichtsbehörden stehen, was etwa die länderübergreifende und koordinierte Prüfung von Websites reichweitenstarker Verlage vor zwei Jahren zeigt (wir berichteten).

Ein immer wiederkehrendes Thema ist die rechtskonforme Gestaltung von Cookie-Bannern, denn diese beeinflusst, ob eine Einwilligung wirksame eingeholt wird oder eben nicht. Insbesondere wird geprüft, ob das Cookie-Banner es dem Besucher erlaubt, eine informierte und freiwillige Entscheidung in Bezug auf das Setzen von Cookies oder der Verarbeitung seiner Daten zu treffen. Die Aufsichtsbehörden haben dazu Vorgaben gemacht. Erst kürzlich konkretisierte die deutsche Datenschutzkonferenz diese Vorgaben in der aktualisierten Orientierungshilfe für Telemedienanbieter.

Landgericht München I: keine wirksamen Einwilligungen über das Cookie-Banner auf „Focus Online“

Wie ein Cookie-Banner nicht auszusehen hat, zeigt kürzliches, noch unveröffentlichtes Urteil des Landgericht München I (Az. 33 O 14776/19) gegen den Betreiber von Focus Online. Geklagt hatte der Verbraucherzentrale Bundesverband, welcher auch gegen vier weitere Verlagshäuser Klage erhoben hat.

In seiner Entscheidung führt das Landgericht München I aus, dass das im Zeitpunkt der Klageerhebung 2019 eingesetzte Cookie-Banner auf Focus Online nicht dafür geeignet war, informierte und freiwillige Einwilligungen der Nutzer einzuholen. Die zwei wesentlichen Kritikpunkte:

1. zu viele (!) Informationen: Das Urteil enthält 141 (!) Seiten mit Screenshots der Cookie-Banner zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt 2019. Eine solche Fülle an Informationen kann aus Sicht des Gerichts von einem durchschnittlichen Besucher vernünftigerweise nicht erfasst werden.
2. Aufwand der Ablehnung zu hoch (keine „alles ablehnen“-Schaltfläche): Der Betreiber hatte sich damit verteidigt, dass das Gesetz nicht ausdrücklich vorsieht, dass Besucher bereits auf der ersten Ebene eines Cookie-Banners alle Datenverarbeitungen mit einem Klick ablehnen können und sich stattdessen an die „Zweistufigkeit“ von Bannern gewöhnt hätten. Das Gericht entschied, dass es beim Banner auf Focus-Online zu viel Zeit des Besuchers in Anspruch nahm, die Einwilligung zu verweigern.

Kein Berufen auf „berechtigte Interessen“ für Analyse- und Werbezwecke

Des Weiteren äußerte sich das Landgericht München zu der Frage, ob das Tracking des Nutzerverhaltens zu Analyse- und Werbezwecken (alternativ) auf berechtigte Interessen gestützt werden kann – und damit gar keine Einwilligung erforderlich ist. Dies lehnte das Gericht jedoch ab. Das Finanzierungsinteresse journalistischer Inhalte, wie es der Betreiber vorgetragen hatte, reicht dafür nicht aus.

Ebenso entschied das Gericht, dass die Cookies, welche für ein derartiges Tracking verwendet werden, nicht als für den Betrieb der Website „unbedingt erforderlich“ eingestuft werden können – sie bedürfen daher der Einwilligung.

Auswirkungen des Urteils: Cookie-Banner auf Focus Online basiert auf dem TCF-Standard

Zu erwähnen ist schließlich, dass das Cookie-Banner von Focus Online auf dem weit verbreiteten Transparency and Consent Framework (TCF) der Branchenorganisation IAB Europe basiert. Dieser war von der zuständigen belgischen Datenschutzbehörde erst im Frühjahr dieses Jahres für unzulässig erklärt worden (wir berichteten).

Bezeichnend für das TCF ist unter anderem, dass mit einem Klick die Zustimmung eines Besuchers für dutzende oder teils mehr als hundert Werbedienstleister erhoben wird – was wohl in vorliegendem Urteil auch erklärt, weshalb das Cookie-Banner von Focus Online einen solch großen Informationsumfang hatte. Genau das sah das Gericht aber als problematisch an.

Ausblick

Zentral für die Gestaltung eines rechtskonformen Cookie-Banners bleibt die Einhaltung der Anforderungen an die Einwilligung nach DSGVO und TTDSG. Werden diese Anforderungen nicht erfüllt, kann insbesondere im Bereich des Besuchertrackings oder der personalisierten Werbung nicht auf berechtigte Interessen zurückgegriffen werden.

Der Betreiber hat bereits angekündigt, gegen das Urteil Rechtsmittel einzulegen. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung bleibt die Erkenntnis, dass die eigene Datenschutz-Compliance auch das Thema Cookie-Banner nicht vernachlässigen sollte. So werden nach den großen Anbietern wie Google und Amazon zunehmend auch nationale Unternehmen von den Aufsichtsbehörden ins Auge gefasst.

Dies kann für Unternehmen mit einer Vielzahl an Datenverarbeitungsvorgängen auf der eigenen Website herausfordernd sein. Bedauerlicherweise helfen hierbei aber momentan Industriestandards wie das TCF nicht ab. Vielmehr zeigt das Urteil, dass das TCF in seiner jetzigen Beschaffenheit Datenschutz-Probleme eher schafft als löst. Jedenfalls kann mit der Nutzung des TCF nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass man datenschutzkonform aufgestellt ist.

Bei Fragen zur Gestaltung Ihres Cookie-Banners, zum TCF und zu allen anderen datenschutzrelevanten Themen unterstützen wir Sie gern.

Mit dem Digital Services Act (DSA) möchte die EU die Regeln in der Digitalbranche grundlegend neu fassen und weiter vereinheitlichen. Insbesondere steht beim DSA die Bekämpfung von „hate speech“ und der Umgang mit illegalen Inhalten im Fokus. Doch auch im Bereich der Online-Werbung sind wesentliche Änderungen geplant. Dies betrifft insbesondere neue Transparenzpflichten für Online-Werbung.

Jetzt hat die EU-Kommission ein neues FAQ-Dokument veröffentlicht, das die wesentlichen geplanten Neuerungen skizziert. Gerade über die zukünftige Regulierung von Online-Werbung wurde im Gesetzgebungsverfahren hitzig debattiert, insbesondere vor dem Hintergrund des Vorschlags einiger EU-Abgeordneter, personalisierte Werbung vollständig zu verbieten. Letztlich ging dieser Vorschlag nicht durch – die EU zieht die Zügel dennoch merklich an.

Wenngleich sich das EU-Parlament und der Rat im April 2022 auf die neuen Vorschriften geeinigt haben: Noch ist nicht alles in trockenen Tüchern – die finale Version ist noch nicht veröffentlicht, Änderungen sind also noch möglich. Dennoch zeichnet sich jetzt schon ab, was vom DSA in diesem Bereich zu erwarten ist.

Publisher werden zu mehr Transparenz bei nutzerspezifischer Online-Werbung verpflichtet

Personalisierte Werbung soll also zwar weiterhin erlaubt bleiben, doch sind neue Regeln zu beachten: Neben einem ausdrücklichen Verbot personalisierter Werbung in Bezug auf Minderjährige oder auf Grundlage sensibler Daten (z.B. ethnische Herkunft, sexuelle Orientierung) sollen Anbieter bei nutzerspezifischer Online-Werbung zusätzliche Transparenzpflichten erfüllen, die den Nutzern mehr Informationen zu der ihnen angezeigten Werbung zur Verfügung stellen.

So sollen Nutzer klar erkennen können, ob und warum eine Werbeanzeige gerade auf sie abzielt und wer sie finanziert hat. Ebenfalls soll für den Nutzer erkennbar sein, wann Inhalte gesponsert sind oder originär und ungesteuert auf einer Plattform veröffentlicht werden oder wenn Influencer Werbung verbreiten. Weiterhin soll für potenziell illegale Werbung Meldepflichten gelten.

Dabei ist klar: Diese Pflichten können die Publisher selbst nicht erfüllen – sie müssen dazu auf die Infrastruktur ihrer Werbedienstleister zurückgreifen können. Entsprechend müssen diese Unternehmen Vorkehrungen treffen, zukünftig mit dem Werbemittel zuverlässig die entsprechenden Informationen auszuliefern.

Geplant sind zudem erweiterte Pflichten für sehr große Online-Plattformen mit mehr als 45 Millionen Nutzern. Hierzu zählt die Einrichtung von öffentlich zugänglichen (Werbe-)Archiven. In diesen sollen Werbeanzeigen archiviert werden und es ermöglichen zu überprüfen, wie Werbung angezeigt und gezielt ausgerichtet wurde. Außerdem sollen sehr große Online-Plattformen dazu verpflichtet werden, ihre Werbesysteme dahingehend zu überprüfen, ob und wie sie manipuliert werden oder anderweitig zu gesellschaftlichen Risiken beitragen und wie diesen begegnet werden kann.

Ausblick

Auf Online-Plattformen und Werbetreibende kommen damit erhebliche Veränderungen zu. Ob hiermit aber, wie der EU-Binnenmarktkommissar Thierry Breton markant auf Twitter verlauten ließ, ein neuer Sheriff in der Stadt ist, der Ordnung in den „Digitalen Wilden Westen“ bringt, wird sich zeigen.

Sobald die finale Version veröffentlicht ist, werden wir Sie selbstverständlich informieren.

Die französische Datenschutzbehörde CNIL legt in Sachen Google Analytics und DSGVO nach: Offenbar wurden bereits mehrere Untersagungsverfügungen gegen Website-Betreiber versandt, die den Analyse-Dienst nutzen. Auf der Website der Behörde findet sich eine Seite mit Fragen und Antworten zum Thema – bislang nur auf Französisch, weshalb wir hier die wesentlichen Aussagen wiedergeben und in den nötigen Kontext setzen.

Zum Hintergrund: Die Datenschutzorganisation NOYB hatte 2020 insgesamt 101 Beschwerden gegen Website-Betreiber in der gesamten EU erhoben, die über Google Analytics angeblich Daten ihrer Nutzer in die USA übertrugen. Auf diesem Wege wollen die Aktivisten dazu beitragen, das Schrems-II-Urteil des Europäischen Gerichtshofs durchzusetzen – auch bekannt als „Projekt 101 Dalmatiner“.

Rechtlich sieht das Ganze so aus: Für eine Datenübertragung aus der EU heraus gibt es die DSGVO-Standardvertragsklauseln (SCCs), deren hohe Anforderungen zur Datensicherheit nach dem Europäischen Datenschutzausschuss aber in der Praxis aktuell quasi nicht erfüllt werden können.

Die Kernaussage der CNIL: Googles Datensicherheitsmaßnahmen erfüllen diese Anforderungen nicht. Die in die USA übertragenen Nutzerdaten seien nicht ausreichend geschützt. In der Konsequenz heißt das: Die Nutzung von Google Analytics ist DSGVO-widrig!

Die von der Untersagungsverfügung der CNIL betroffenen Unternehmen erhielten eine Frist von einem Monat (in Einzelfällen auch länger), um den DSGVO-Verstoß abzustellen. Auch wer nicht angeschrieben wurde, sei aufgefordert, Google Analytics bei sich abzuschalten.

Im Dezember 2021 hatte die österreichische Datenschutzbehörde bereits ebenso entschieden. Anfang 2022 war die CNIL dem gefolgt (wir hatten dazu berichtet). Eine Entscheidung zu den 101-Dalmatiner-Verfahren aus Deutschland steht derweil aus. Die europäischen Datenschutzbehörden stehen dabei aber im Austausch – zum Beispiel hat sich die niederländische Aufsichtsbehörde bereits gleichlautend geäußert.

Die CNIL wiederholt dabei zwei wichtige Punkte:

• eine Verschlüsselung hilft nur, wenn die Daten verschlüsselt bleiben, was sie in der Regel nutzlos macht (so schon der EDPB)
• eine Einwilligung der betroffenen Nutzer ist für diese Zwecke nicht möglich (so schon die deutsche Datenschutzkonferenz)

Die CNIL betont außerdem: Es gibt aktuell keine Möglichkeit, durch Einstellungen im Backend von Google Analytics für DSGVO-Konformität zu sorgen. (Insbesondere reicht die so genannte „IP-Anonymisierung“ nicht aus, da trotzdem personenbezogene Daten erhoben und in die USA übertragen werden.)

Die nach der CNIL einzige Lösung: Einen Proxy-Server zwischenschalten, um die Daten vor der Übertragung an Google wirksam zu anonymisieren. Die CNIL-Website erklärt, wie das geht (leider nur auf Französisch). Außerdem gibt es eine Liste mit Alternativ-Diensten, die DSGVO-konform genutzt werden können.

Zum aktuellen Update auf Google Analytics 4 äußert sich die CNIL nicht. Google selbst schweigt bislang – und auch das geplante neue EU-US-Datenschutzabkommen wird trotz der Ankündigung der EU-Kommission im März nicht so bald kommen.