Was ändert sich durch das neue TTDSG für die Onlinemarketing-Branche? (Spoiler: vorerst nichts.)

Geschrieben am

Um das Telekommunikationsgesetz (TKG) sowie das Telemediengesetz (TMG) zu vereinheitlichen, stand bereits seit einiger Zeit eine Novellierung im Raum. Dieses neue „Telekommunikations- und Telemedien-Datenschutzgesetz“ (TTDSG) wurde nunmehr verabschiedet und tritt im November in Kraft. Wesentliche Neuerungen für die Onlinemarketing-Branche ergeben sich aus dem Gesetz nicht – zumindest vorerst.

Was ist geschehen?

Vorrangig wurde mit dem viel diskutierten neuen § 25 TTDSG die bereits 2009(!) von der EU überarbeitete ePrivacy-Richtlinie umgesetzt. Hintergrund ist unter anderem, dass der deutsche Bundesgerichtshof im Mai 2020 im so genannten „Planet49“-Urteil entschieden hatte, dass die alte deutsche Vorschrift zur Frage der Cookie-Einwilligung in § 15 Abs. 3 TMG ihrem Wortlaut nach Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie widerspreche (siehe auch unseren ausführlichen Beitrag zum damaligen Urteil).

Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie lautet (mit Auslassungen zur besseren Lesbarkeit):

„[D]ie Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines […] Nutzers gespeichert sind, [ist] nur gestattet […], wenn der betreffende […] Nutzer […] seine Einwilligung gegeben hat. Dies steht einer […] Speicherung oder dem Zugang nicht entgegen, […] wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter […], [den] Dienst zur Verfügung stellen kann.“

Was ist neu (oder auch nicht)?

Die Anforderungen aus Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie werden nun in § 25 TTDSG (endlich) in nationales Recht umsetzt. Der Wortlaut ist weitestgehend gleichlaufend (mit Auslassungen zur besseren Lesbarkeit) :

„Die Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers oder der Zugriff auf Informationen, die bereits in der Endeinrichtung gespeichert sind, sind nur zulässig, wenn der Endnutzer […] eingewilligt hat. […] Die Einwilligung […] ist nicht erforderlich, […] wenn die Speicherung von Informationen […] oder der Zugriff auf […] gespeicherte Informationen unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter […] einen vom Nutzer ausdrücklich gewünschten Telemediendienst zur Verfügung stellen kann.“

Praktisch relevante Änderungen (gegenüber der Rechtslage vor dem Erlass des neuen Gesetzes) ergeben sich hieraus nicht. Denn bereits seit dem „Planet49“-Urteil ist § 15 Abs. 3 TMG so auszulegen, dass die Vorgaben aus Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie eingehalten werden. Die neue Regelung in § 25 TTDSG folgt dieser Linie. Insbesondere schreibt sie das Einwilligungserfordernis aus der ePrivacy-Richtlinie fort.

Weiter bestehende Rechtsunsicherheiten

Auch bezüglich der für die Praxis äußerst relevanten Ausnahme, nach der eine Einwilligung nicht erforderlich ist, wenn die Informationsverarbeitung „unbedingt erforderlich“ ist, damit der Anbieter den aufgerufenen Dienst zur Verfügung stellen kann, enthält das TTDSG keine Neuerungen. Die Ausnahme entspricht nahezu wortgleich der Regelung aus Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie.

Es bleibt somit weiterhin unklar, wann genau eine Informationsverarbeitung zur Erbringung eines Dienstes „unbedingt erforderlich“ ist (diskutiert wird diese Ausnahme für Analytics-Dienste, aber auch für das Affiliate-Marketing). Diese Debatte wird bereits seit der Novelle der ePrivacy-Richtlinie im Jahr 2009 geführt. Die beinahe wortgleiche Umsetzung der Richtlinie im TTDSG verpasst die Chance, für Rechtsklarheit in der Praxis zu sorgen.

Zur Verdeutlichung der schlichten Übernahme nachstehend der nebeneinander gestellte Wortlaut der Ausnahmeregelung (mit Hervorhebungen und Auslassungen zur besseren Lesbarkeit):

Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie (2009)§ 25 Abs. 2 TTDSG (2021)
„[D]ie Speicherung von Informationen oder de[r] Zugriff auf Informationen, die im Endgerät eines […] Nutzers gespeichert sind, [ist] nur […] gestattet […], wenn der […] Nutzer […] seine Einwilligung gegeben hat, [außer] wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter [den] Dienst zur Verfügung stellen kann. „Die Einwilligung […] ist nicht erforderlich, […] wenn die Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers oder der Zugriff auf bereits in der Endeinrichtung des Endnutzers gespeicherte Informationen unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter [..] einen vom Nutzer ausdrücklich gewünschten [D]ienst zur Verfügung stellen kann.

Der deutsche Gesetzgeber wollte mit dem § 25 TTDSG schlicht die vom EuGH angemahnte Korrektur vorzunehmen, versäumt dabei jedoch, aus den in der Praxis gesammelten Erfahrungen mit der schwer greifbaren Formulierung der „unbedingten Erforderlichkeit“ zu lernen und Klarstellungen aufzunehmen. Die Begründung des Regierungsentwurfs sagt dazu (S. 35 und 40 f., mit Hervorhebungen und Auslassungen zur besseren Lesbarkeit):

„§ 2[5] TTDSG […] orientiert sich […] eng am Wortlaut von Artikel 5 Absatz 3 der E-Privacy-Richtline.“

Es bleibt zu hoffen, dass der Praxis durch eine Positionierung der Datenschutzkonferenz (DSK) in naher Zukunft eine Orientierungshilfe an die Hand gegeben wird, wie es die Aufsichtsbehörden in Großbritannien und in Frankreich vorgemacht haben.

Tatsächliche Neuerungen beim Wie der Einwilligung

Eine nennenswerte Neuerung könnte sich hingegen aus § 26 TTDSG ergeben. Nach dieser Vorschrift können „Dienste zur Verwaltung von […] erteilten Einwilligungen“, also Consent Management Platform-Dienste (CMPs), von einer unabhängigen Stelle anerkannt werden, wenn sie gewisse Voraussetzungen erfüllen. Eine solche Anerkennung soll zu einer erhöhten Rechtssicherheit der Art und Weise der Einholung der Einwilligung führen.

Das Gesetz ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung die dafür geltenden Anforderungen näher auszugestalten. Es ist zu hoffen, dass hierdurch eine erhöhte Rechtsklarheit in Bezug auf (un-)zulässiges „Nudging“ erreicht wird. (Unter Nudging werden Gestaltungen von Cookie-Bannern verstanden, die Website-Besucher zur Abgabe einer Einwilligung bewegen sollen.) Mit einer solchen Verordnung ist aber frühestens Anfang 2022 zu rechnen.

Internationale Datentransfers: deutsche Aufsichtsbehörden kündigen Prüfungen nach „Schrems II“ an

Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen „Schrems II“ im Juli 2020 war klar, dass das „Privacy Shield“-Abkommen nicht weiter zur vereinfachten Durchführung von Datentransfers aus der EU in die USA herangezogen werden darf. In der Folge standen Tausende Unternehmen in der gesamten EU vor der Aufgabe, ihre internationalen Datentransfers (nicht nur) in die USA rechtmäßig auszugestalten. Eine Übergangsfrist gab es nicht, bislang waren die Aufsichtsbehörden jedoch noch nicht tätig geworden.

Am 1. Juni haben die deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden jedoch konzertierte Kontrollen zur korrekten Umsetzung der „Schrems   II“-Entscheidung angekündigt und hierzu Fragebögen veröffentlicht, die in den nächsten Wochen an Unternehmen versandt werden sollen – und den Ausgangspunkt für entsprechende Prüf- und gegebenenfalls auch Bußgeldverfahren bilden könnten.

Welche Anforderungen stellt die DSGVO an internationale Datentransfers?

Hinsichtlich der Anforderungen der DSGVO an internationale Datentransfers sind zwei so genannte „Stufen“ zu unterscheiden:

  1. Rechtsgrundlage für die Datenübertragung: Auf der „ersten Stufe“ bedarf es bei internationalen Datentransfers – wie bei jeder anderen Datenübertragung auch – einer Rechtsgrundlage nach Art. 6 DSGVO. Die praktisch relevantesten Rechtsgrundlagen sind dabei die Einwilligung des Betroffenen in die Übertragung, die Erforderlichkeit der Datenübertragung zur Erfüllung eines Vertrags mit dem Betroffenen sowie die Datenübertragung auf der Grundlage der berechtigten Interessen des Verantwortlichen.
  2. Garantien zur Gewährleistung des Datenschutzes: Zudem bedarf es für Datentransfers in Länder, für die kein Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission vorliegt (also zum Beispiel im Fall der USA oder auch Großbritannien ) auf der „zweiten Stufe“ nach Art. 46 DSGVO „angemessener Garantien“, die beim Datenempfänger ein mit der EU vergleichbares Datenschutzniveau sicherstellen. Hierzu werden in der Praxis in der Regel so genannte Standardvertragsklauseln zwischen Datenexporteur und -empfänger eingesetzt.

Dabei ist jedoch auf der „zweiten Stufe“ zusätzlich zu beachten, dass der EuGH im „Schrems II“-Urteil ausdrücklich betonte, dass dann in jedem Einzelfall in einer so genannten Risikoabschätzung abgewogen werden muss, ob darüber hinaus zusätzliche Schutzmaßnahmen erforderlich sind, um ein geeignetes Datenschutzniveau zu gewährleisten. Dies ist bei Datenübertragungen in die USA regelmäßig der Fall.

Der Europäische Datenschutzausschuss hat zu diesen „zusätzlichen Schutzmaßnahmen“ Empfehlungen veröffentlicht, die die Entscheidung im Einzelfall jedoch nur wenig erleichtern. Die heute veröffentlichte Neufassung der Standardvertragsklauseln löst diese Situation auch nicht auf.

Überprüfung internationaler Datentransfers durch die Aufsichtsbehörden

Nachdem die deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden in Sachen „Schrems II“ bislang Zurückhaltung geübt haben, ist die „Schonfrist“ nun offensichtlich abgelaufen. Laut einer Pressemittelung des Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit vom 1. Juni planen die deutschen Aufsichtsbehörden, gemeinsam entwickelte Fragenkataloge an ausgewählte Unternehmen zu verschicken. Es ist daher ratsam, sich auf eine mögliche Überprüfung vorzubereiten. Nachfolgend zeigen wir auf, worauf Sie achten müssen.

Die Fragebögen

Die Aufsichtsbehörden der Länder haben gemeinsam eine Reihe von Fragebögen entworfen, um die Umsetzung der „Schrems II“-Entscheidung in Unternehmen zu überprüfen. Ob sich alle 19 deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden an diesen Kontrollen beteiligen werden, ist derzeit nicht bekannt. Fest steht, dass sich die Aufsichtsbehörden der folgenden Länder an dem Projekt beteiligen:

  • Baden-Württemberg
  • Bayern
  • Berlin
  • Brandenburg
  • Hamburg
  • Niedersachsen
  • Reinland-Pfalz
  • Saarland

Jede Aufsichtsbehörde entscheidet dabei individuell, in welchen der nachstehend aufgelisteten Themenfelder sie Prüfungen vornimmt und ob der Fragenkatalog regional angepasst wird. Die in Hamburg verwendeten Varianten können Sie auf der Website des Hamburgischen Beauftragen für Datenschutz und Informationsfreiheit einsehen.

Die Fragebögen erfassen die folgenden Themenfelder:

  • Dienste zum E-Mail-Versand
  • Hosting von Websites
  • Einsatz von Webtracking-Diensten
  • Verwaltung von Bewerberdaten
  • konzerninterner Austausch von Kundendaten und Beschäftigtendaten

Abgefragt wird dabei, abhängig von dem jeweiligen Themenfeld, vorrangig Folgendes:

  • Welche Dienstleister werden eingesetzt?
  • Ist der Dienstleister (unabhängig Verantwortlicher, gemeinsam Verantwortlicher oder Auftragsverarbeiter?
  • Wo befinden sich die eingesetzten Server?
  • Seit wann wird mit dem Dienstleister zusammengearbeitet?
  • Welche Kategorien personenbezogener Daten werden verarbeitet?
  • Auf welche Rechtsgrundlage wird die Datenverarbeitung gestützt („erste Stufe“)?
  • Findet eine Datenübertragung in einen Drittstaat statt?
  • Auf welche „Garantien“ (z.B. Standardvertragsklauseln) wird der internationale Datentransfer gestützt („zweite Stufe“)?
  • Wurde eine Risikoabschätzung für den internationalen Datentransfer vorgenommen?
  • Wurden zusätzliche Schutzmaßnahmen vereinbart?
  • Ist eine Umstellung auf eine andere (europäische) Lösung geplant?
  • Liegt ein vorschriftsmäßiges Verarbeitungsverzeichnis vor?

Der Knackpunkt: „zusätzliche Schutzmaßnahmen“ und „Risikoabschätzung“

Ein erstes Exempel wurde bereits statuiert: Am 10. März untersagte das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) einem Online-Händler die Nutzung des cloud-basierten und in den USA ansässigen Newsletter-Diensts Mailchimp. Nach Ansicht des BayLDA hätte das Unternehmen vor der Übertragung der E-Mail-Adressen seiner Newsletter-Empfänger im Rahmen einer Risikoabschätzung prüfen müssen, ob neben den (in den Mailchimp-AGB enthaltenen) Standardvertragsklauseln zusätzliche Schutzmaßnahmen für die Datensicherheit hätten ergriffen und mit dem Anbieter vertraglich vereinbart werden müssen. Dies war nicht geschehen, da das Unternehmen schlicht auf die Rechtmäßigkeit des viel genutzten Diensts vertraut hatte. Außerdem bietet Mailchimp nicht – wie manche anderen Online-Dienste – eine „europäische Lösung“ an, bei der die Daten in der EU verbleiben.

Dass jetzt jedes Unternehmen bei allen verwendeten Online-Diensten den Sitz des Anbieters und der Server prüfen und nach einer spezifischen Risikoabschätzung individuelle Zusatzmaßnahmen mit dem Anbieter vereinbaren und umsetzen muss, ist in der Praxis eigentlich nicht vorstellbar. Der mit diesem, auch „Standardvertragsklauseln Plus“ genannten – Modell verbundene bürokratische Aufwand ist enorm. Wer ihn scheut, muss auf eine europäische Lösung umstellen – oder das Risiko eines Bußgelds eingehen:

Mögliche Konsequenzen für Unternehmen

Der EuGH hat in der „Schrems II“-Entscheidung betont, dass die Aufsichtsbehörden unzulässige internationale Datentransfers zu untersagen haben. Es ist davon auszugehen, dass die Datenschutzbehörden bei Unklarheiten hinsichtlich der Zulässigkeit eines Datentransfers auf die Aussetzung der Übermittlung hinwirken werden. Darüber hinaus können jedoch auch weitere aufsichtsbehördliche Maßnahmen ergehen: Aufgrund der Zeit, die seit der Entscheidung des EuGH vergangen ist, während der Unternehmen die Möglichkeit hatten, ihre Datenübertragungen rechtskonform auszugestalten oder auszusetzen, ist davon auszugehen, dass es nicht bei bloßen Untersagungsverfügungen bleiben wird. Vielmehr ist damit zu rechnen, dass in naher Zukunft die ersten Bußgelder wegen der Nichtbeachtung der Schrems-II-Ent­schei­dung verhangen werden.

Wir raten dringend an, bestehende internationale Datentransfers auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Gerne stehen wir Ihnen hierbei beratend zur Seite und führen gegebenenfalls gemeinsam mit Ihnen die von den Aufsichtsbehörden geforderte dokumentierte Risikoabschätzung durch, wenn die aktuell einzige Alternative – ein Wechsel auf einen europäischen Anbieter – keine Option ist.