Neues von der ePrivacy-Verordnung

Neuer Entwurf mit Bedeutung für die Online-Werbebranche vorgelegt

Die von vielen totgesagte ePrivacy-Verordnung lebt noch. Nachdem es der finnischen Ratspräsidentschaft angesichts zahlreicher Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten nicht gelungen war, einen Konsens zu finden, hieß es Ende 2019, dass ein komplett neuer Entwurf her müsse. Nun hat die kroatische Ratspräsidentschaft jedoch am 21. Februar 2020 auf Basis des bisherigen Entwurfs einige Änderungen vorgeschlagen, die insbesondere für die Online-Werbebranche relevant sind.

Geändert werden sollen nach dem neuen Entwurf die Artikel 6 und 8 sowie die dazugehörigen Erwägungsgründe. Maßgeblich für die Onlinewerbebranche sind die Änderungen in Art. 8 („Schutz der Endgeräteinformationen von Endbenutzern“), der als Nachfolgenorm zu Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-Richtlinie den Einsatz von Tracking-Technologien (wie z.B. Cookies) regeln soll.

Nun doch: Interessenabwägung wie in der DSGVO

Nachdem die bisherigen Entwürfe der ePrivacy-Verordnung vor allem auf die Einwilligung beim Einsatz von Tracking-Technologien setzten, wird durch den neuen Entwurf nun eine Abwägungslösung ins Spiel gebracht, die in Teilen an die aus der DSGVO bekannte Interessenabwägung in Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO erinnert.

Der neu eingefügte Art. 8 Abs. 1 lit. g ePrivacy-VO-E lautet:

„1. The use of processing and storage capabilities of terminal equipment and the collection of information from end-users’ terminal equipment, including about its software and hardware, other than by the end-user concerned shall be prohibited, except on the following grounds: […]

(g) it is necessary for the purpose of the legitimate interests pursued by a service provider to use processing and storage capabilities of terminal equipment or to collect information from an end-user’s terminal equipment, except when such interest is overridden by the interests or fundamental rights and freedoms of the end-user.

The end-user’s interests shall be deemed to override the interests of the service provider where the end-user is a child or where the service provider processes, stores or collects the information to determine the nature and characteristics of the end-user or to build an individual profile of the end-user or the processing, storage or collection of the information by the service provider contains special categories of personal data as referred to in Article 9(1) of Regulation (EU) 2016/679.“

Danach soll der Einsatz von Tracking-Technologien, die auf Informationen aus dem Endgerät des Nutzers zugreifen oder die Verarbeitungs- und Speichermöglichkeiten des Endgeräts nutzen, dann zulässig sein, wenn dies für die Verfolgung berechtigter Interessen des Diensteanbieters erforderlich ist, es sei denn, die berechtigten Interessen oder die Grundrechte und Grundfreiheiten des Nutzers überwiegen.

Die berechtigten Interessen der Diensteanbieter werden zunächst einmal nicht auf bestimmte Zwecke des Zugriffs beschränkt. Damit kommt der Vorschlag auf den ersten Blick der Werbewirtschaft entgegen, denn er erlaubt im Prinzip auch den Einsatz von Cookies oder Pixeln für das Ausspielen von Werbung.

Besonderheiten im Rahmen der Interessenabwägung

Anders als in der DSGVO hat die kroatische Ratspräsidentschaft es aber nicht bei einer bloßen Generalklausel belassen, sondern noch im Normtext selbst Fälle formuliert, in denen die Abwägung regelmäßig zugunsten der Nutzer ausfällt.

Nach der Norm wird davon ausgegangen, dass die Interessen der Endnutzer überwiegen,

  • wenn der Endnutzer ein Kind ist oder
  • wenn der Diensteanbieter die Informationen verarbeitet, speichert oder sammelt, um „das Wesen und die Eigenschaften des Endnutzers“ zu bestimmen oder
  • um ein individuelles Profil des Endnutzers zu erstellen, oder
  • wenn die Verarbeitung, Speicherung oder Sammlung der Informationen durch den Diensteanbieter besondere Kategorien personenbezogener Daten gemäß Artikel 9 Abs. 1 DSGVO enthält.

Neben diesen Regelbeispielen, in denen von einem Überwiegen der Nutzerinteressen ausgegangen wird, enthält der Entwurf im Erwägungsgrund (ErwG) 21b eine genauere Beschreibung der in der Abwägung zu berücksichtigenden Punkte sowie der berechtigten Interessen des Endnutzers.

So ist nach ErwG 21b in der Abwägung zentral, ob ein Endnutzer vernünftigerweise mit einem Tracking rechnen muss. Hierzu heißt es im Entwurf:

„Ein berechtigtes Interesse könnte geltend gemacht werden, wenn der Endbenutzer im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung mit dem Dienstanbieter vernünftigerweise eine solche Speicherung, Verarbeitung oder Sammlung von Informationen in oder von seinem Endgerät erwarten kann.“

Als Beispiele führt der Entwurf etwa die Behebung von Sicherheitslücken oder die Betrugsprävention an.

Sehr interessant ist, dass der Entwurf für Anbieter von Diensten, „welche die Meinungs- und Informationsfreiheit (auch für journalistische Zwecke) gewährleisten, wie zum Beispiel Online-Zeitungen oder andere Presseveröffentlichungen oder audiovisuelle Mediendienste“, eine Sonderregelung vorsieht. Sie können sich – trotz der Ausnahmetatbestände – auf berechtigte Interessen stützen, wenn ihre Dienste ohne direkte Geldzahlung zugänglich sind und ganz oder überwiegend durch Werbung finanziert werden, vorausgesetzt der Endnutzer erhält klare, präzise und benutzerfreundliche Informationen über die Zwecke der verwendeten Cookies oder ähnlicher Techniken. Für journalistische Inhalte kann das „berechtigte Interesse“ also auch ein Finanzierungsinteresse bedeuten.

Besonders problematisch für die Online-Werbebranche sind die Ausnahmegründe (2) und (3) in der neu geschaffenen Norm. Aufgrund der Formulierung ist zu befürchten, dass das normale Tracking (außerhalb des journalistischen Kontexts) doch nicht per Interessenabwägung möglich sein soll. Der Erwägungsgrund 21b liefert hierzu leider nur eine wenig erhellende Erklärung:

„Umgekehrt sollte sich ein Anbieter nicht auf legitime Interessen berufen können, wenn die Speicherung oder Verarbeitung von Informationen in den Endgeräten des Endnutzers oder die daraus gesammelten Informationen dazu verwendet werden, das Wesen oder die Eigenschaften eines Endnutzers zu bestimmen oder ein individuelles Profil eines Endnutzers zu erstellen. In solchen Fällen haben die Interessen des Endnutzers und die Grundrechte und -freiheiten Vorrang vor den Interessen des Diensteanbieters, da solche Verarbeitungsvorgänge ernsthaft in das Privatleben eines Endnutzers eingreifen können, z.B. wenn sie für Segmentierungszwecke, zur Überwachung des Verhaltens eines bestimmten Endnutzers oder zur Erstellung von Schlussfolgerungen bezüglich seines Privatlebens verwendet werden.“

Wann Tracking dazu führt, dass „das Wesen oder die Eigenschaften eines Endnutzers“ bestimmt werden oder ein „individuelles Profil des Endnutzers“ entsteht, das ernsthaft in das Privatleben des Endnutzers eingreift, bleibt auch unter Hinzuziehung der Erwägungsgründe unklar.

Weitere Schutzmaßnahmen für die Endnutzer

Will ein Diensteanbieter Daten aufgrund einer Interessenabwägung verarbeiten, erlegt der neue Art. 8 Abs. 1a ePrivacy-VO-E ihm weitere Pflichten auf, die dem Schutz der Endnutzer dienen sollen. So darf der Anbieter die mittels Tracking gewonnenen Daten nur nach vorheriger Anonymisierung an Dritte weitergeben (Auftragsverarbeiter nach Art. 28 DSGVO sind hiervon nicht umfasst, da sie keine Dritten im datenschutzrechtlichen Sinne sind).

Darüber hinaus muss der Anbieter vor der Datenverarbeitung eine Datenschutzfolgenabschätzung nach Art. 35 DSGVO durchführen und den Endnutzer in einer effektiven und einfachen Art über die Verarbeitung und sein Widerspruchsrecht informieren.

Unsere Bewertung des neuen Entwurfs

Aus Sicht der Online-Werbebranche ist der neue Entwurf im Prinzip zu begrüßen, stellt er doch erstmals eine Bewegung weg vom Einwilligungserfordernis beim Tracking dar. Die Einführung einer flexibleren Rechtsgrundlage neben der Einwilligung ist in jedem Fall ein Fortschritt.

Problematisch ist jedoch, dass gerade in Bezug auf das Tracking außerhalb von journalistischen Webseiten aufgrund der im Entwurf enthaltenen Ausschlussgründe abermals viel Verwirrung gestiftet wird.

Wenn durch das Tracking „das Wesen oder die Eigenschaften eines Endnutzers“ bestimmt werden oder ein „individuelles Profil des Endnutzers“ entsteht, das ernsthaft in das Privatleben des Endnutzers eingreift, muss wieder auf die Einwilligung zurückgegriffen werden. Hier begibt sich der Entwurf in rechtlich unklare Fahrwasser. Er spricht beispielhaft von einem ernsthaften Eingriff in das Privatleben der Nutzer, wenn ihre Daten „für Segmentierungszwecke, zur Überwachung des Verhaltens eines bestimmten Endnutzers oder zur Erstellung von Schlussfolgerungen bezüglich seines Privatlebens“ verwendet werden.

Sinn des Trackings ist regelmäßig, pseudonymisierte Profile der Endnutzer zu erstellen, mit denen ihr Verhalten auf bestimmten Webseiten nachvollzogen werden kann und das letztlich zur Ausspielung zielgerichteter Werbung genutzt wird. Doch reicht das aus, um von einer Überwachung des Verhaltens bestimmter Endnutzer zu sprechen? Dafür spricht, dass der Entwurf eine klare Privilegierung journalistischer Webseiten vorsieht und für diese Angebote ein Tracking und eine damit verbundene Werbefinanzierung ohne Einwilligung der Nutzer anerkennt. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass bei allen anderen Formen von Webseiten eine solche Lösung von den Verfassern des Entwurfs eher abgelehnt wird. Dass aber zielgerichtete Werbung auf journalistischen Angeboten nur funktioniert, wenn auch auf anderen Webseiten Informationen über den betreffenden Endnutzer eingeholt wurden, wird im Entwurf nicht berücksichtigt. Eine konsistente Lösung sieht anders aus.

Es bleibt damit zu hoffen, dass der Entwurf der kroatischen Ratspräsidentschaft nicht den Endpunkt der Debatte rund um die ePrivacy-Verordnung darstellt, sondern er den Stein mit neuem Schwung ins Rollen bringt und die Diskussion um den sinnvollen Umgang mit den berechtigten Interessen der Online-Werbebranche neu entfacht.