Das Verfahren der belgischen Datenschutzbehörde APD gegen den Onlinemarketing-Branchenverband IAB Europe um das seit 2020 genutzte neue „Transparency & Consent Framework“ (TCF 2.0) ist um ein Kapitel reicher (wir berichteten): Anfang Februar hat die APD nach Anhörung der anderen europäischen Datenschutzbehörden Ihre Entscheidung zu den Untersuchungen gegen das IAB Europe veröffentlicht. Gegenstand dieses Verfahrens war die Frage der Konformität des TCF 2.0 mit der Datenschutzgrundverordnung. Dieser von der gesamten Onlinemarketing-Branche genutzte Standard soll es Unternehmen ermöglichen, Nutzerdaten im Internet unter anderem zu Werbezwecken datenschutzkonform zu erheben und zu nutzen.

Was ist das TCF 2.0?

Das TCF 2.0 standardisiert die Erfassung von Nutzerentscheidungen, die auf Websites und in Apps über eine Consent Management Platform (CMP, auch als „Cookie-Banner“ bezeichnet) abgefragt werden. Diese Nutzerentscheidungen werden kodiert und in einem „TC-String“ gespeichert, der an die beteiligten Unternehmen weitergegeben wird, damit diese wissen, inwieweit der Nutzer eine Einwilligung zur Verarbeitung seiner Daten zu bestimmten Zwecken gegeben beziehungsweise ob er dieser widersprochen hat.

Die CMP speichert dabei auch ein Cookie auf dem Gerät des Nutzers. Im Zusammenhang mit dem TC-String ist der Nutzer dadurch identifizierbar und seine Entscheidung kann von teilnehmenden Unternehmen berücksichtigt werden. Das TCF 2.0 spielt eine zentrale Rolle in der Architektur des heutigen Onlinemarketings, da es die Entscheidung der Nutzer in Bezug auf einzelne Anbieter und verschiedene Verarbeitungszwecke wie die Nutzung von individuellen Nutzerprofilen zu Werbezwecken zum Ausdruck bringt.

Was hat die belgische Aufsichtsbehörde entschieden?

Die jetzt vorliegende Entscheidung besagt, dass das IAB Europe bei der Bereitstellung des TCF 2.0 in mehrfacher hinsicht gegen die DSGVO verstößt, was grundsätzliche Fragen für die weitere Entwicklung des Onlinemarketings in Europa aufwirft.

Zunächst stellte die APD als Ausgangspunkt fest, dass das IAB Europe in Bezug auf die Erfassung der Einwilligungen und Widersprüche der Nutzer durch den TC-String als für die Verarbeitung gemeinsamer Verantwortlicher (joint controller) anzusehen ist – gerade dieser Punkt der Entscheidung ist übrigens in höchstem Maße zweifelhaft. Davon ausgehend soll das TCF 2.0 in folgender Weise gegen die DSGVO verstoßen:

1. unwirksame Einwilligungen, kein ausreichendes berechtigtes Interesse: Das TCF 2.0 hole zum einen keine wirksamen Einwilligungen ein und berufe sich daneben auf ein berechtigtes Interesse, das aufgrund des hohen Risikos, das von Tracking-basierter „Real-Time Bidding“-Werbung ausgehe, nicht zulässig sei. Hier überwögen die berechtigten Interessen der Betroffenen.
2. mangelnde Information der Nutzer: Die Informationen, die den Nutzern über die CMP zur Verfügung gestellt werden, seien zu allgemein und vage, um es den Betroffenen zu ermöglichen, die Art und den Umfang der Verarbeitung ihrer Daten zu verstehen, insbesondere angesichts der Komplexität des TCF 2.0.
3. keine ausreichende Datensicherheit: Das TCF 2.0 treffe unter anderem keine ausreichenden organisatorischen und technischen Maßnahmen, gewährleiste den Betroffenen keine wirksame Ausübung ihrer Rechte und stelle die Einhaltung der Nutzerentscheidungen nicht ausreichend sicher.
4. Verletzung von Dokumentationspflichten:Schließlich habe das IAB Europe seine Dokumentationspflichten als Verantwortlicher nicht erfüllt, wie ein Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten zu führen, einen Datenschutzbeauftragten zu benennen und eine Datenschutzfolgenabschätzung durchzuführen.

Was muss das IAB Europe jetzt tun?

Die belgische Aufsichtsbehörde hat dem IAB Europe außerdem ein Bußgeld von 250.000 Euro sowie Handlungspflichten auferlegt, die darauf abzielen, die aktuelle Version des TCF 2.0 in Einklang mit der DSGVO zu bringen. Diese umfassen (unter anderem): 

• die Sicherstellung einer gültigen Rechtsgrundlage (also einer wirksamen Einwilligung) für die Verarbeitung und Weitergabe von Daten zur Nutzerentscheidung im Rahmen des TCF 2.0 sowie das Verbot des berechtigten Interesses als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die an der TCF teilnehmenden Organisationen;
• die strenge(re) Überprüfung der teilnehmenden Unternehmen, um sicherzustellen, dass sie die Anforderungen der DSGVO erfüllen.

Es ist also davon auszugehen, dass das IAB Europe in den nächsten Monaten eine überarbeitete Fassung seines Branchenstandards vorlegen und der belgischen Aufsichtsbehörde zur Prüfung vorlegen wird – also quasi ein „TCF 2.1“.

Was bedeutet die Entscheidung für die Onlinemarketing-Branche?

Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Entscheidung der APD gegen die konkrete derzeitige rechtliche Ausgestaltung des TCF 2.0 richtet und nicht gegen das dahinter liegende Prinzip (Teilnahme von Vendoren am OpenRTB-Verfahren). Außerdem richtet sich der Bescheid zunächst nur gegen das IAB Europe selbst und nicht gegen die das TCF 2.0 nutzenden Publisher und Marketing-Unternehmen (Vendoren). Für die Onlinemarketing-Branche sind mittelfristig zwei wesentliche Entwicklungen zu erwarten:

1. Noch mehr Informationen für Nutzer: Das TCF 2.0 wird nun dergestalt überarbeitet werden müssen, dass die Informationen, die den betroffenen Personen über die CMP bereitgestellt werden, detaillierter und ausführlicher über Art und Umfang der Datenerhebung und -verarbeitung durch die am TCF 2.0 beteiligten Unternehmen aufklären, bevor die Nutzer eine Einwilligungsentscheidung treffen.
2. Einwilligung als einzige Rechtsgrundlage: Eine weitere Konsequenz dieser Entscheidung – sollte sie Bestand haben – wäre, dass sich Unternehmen zukünftig nur noch schwer auf ein „berechtigtes Interesse“ als Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung berufen können. Einzig mögliche Rechtsgrundlage wäre dann nur noch die Einwilligung der Betroffenen. Inwieweit diese pauschale Absage an ein berechtigtes Interesse als Rechtsgrundlage wirklich mit der DSGVO vereinbar ist, kann durchaus bestritten werden.

Die weiteren Sanktionen und Maßnahmen (Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten, Bestellung eines Datenschutzbeauftragten und Durchführung eines DPIA) betreffen ausschließlich das IAB Europe als für die Verarbeitung Verantwortlichen und können bei der Bewertung der Auswirkung der Entscheidung getrost ausgeblendet werden.

Was ist jetzt zu tun?

Nach strenger Lesart der Auffassung der belgischen Aufsichtsbehörde verstößt die derzeitige Verarbeitung von Nutzerdaten nach dem TCF 2.0 gegen die DSGVO, und zwar insbesondere, weil keine wirksamen Einwilligungen eingeholt werden. Da das IAB Europe selbst keine Kontrolle über die TC-Strings hat, wäre es daher prinzipiell Aufgabe der Publisher, sicherzustellen, dass personenbezogene Daten, die womöglich rechtswidrig erhoben werden, nicht weiter verarbeitet und dementsprechend gelöscht werden.

Allerdings ist die Geschichte damit noch nicht zu Ende erzählt. Das IAB Europe hat nun wie erwähnt zwei Monate Zeit, um einen Aktionsplan zur Behebung der fesgestellten Mängel vorzulegen, der anschließend innerhalb eines Zeitraums von höchstens sechs Monaten umzusetzen ist („TCF 3.0“). Darüber hinaus kann das IAB Europe gegen die Entscheidung der belgischen Aufsichtsbehörde gerichtlich vorgehen – was es sehr wahrscheinlich auch tun wird. Erst nach einer die Rechtsauffassung der APD bestätigenden, rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung würde der Bescheid dann wirksam.

Für den Moment lautet unsere Schlussfolgerung, dass nach Ansicht der APD (und anderer europäischer Datenschutzbehörden) die derzeitige Ausgestaltung von Tracking-Einwilligungen über das TCF 2.0 nicht DSGVO-konform und damit unzulässig ist. Ob diese Auffassung allerdings wirklich am Ende auch durch die Gerichte, insbesondere den europäischen Gerichtshof, bestätigt wird, bleibt abzuwarten. Die derzeitige einzige Alternative zum TCF 2.0 als etabliertem Branchenstandard, nämlich „handgestrickte“ Einwilligungslösungen, ist wenig praktikabel und leidet womöglich an denselben Problemen.

Bis dahin sollten sich insbesondere Publisher bemühen, ihre CMPs möglichst rechtskonform auszugestalten, wie in der Orientierungshilfe der deutschen Datenschutzkonferenz vom Dezember 2021 beschrieben (wir berichteten dazu in unserer vorletzten Mandanteninformation). Onlinemarketing-Dienstleister sollten sich mit der Frage beschäftigten, ob ein völliger Umstieg auf ein einwilligungsbasiertes Geschäftsmodell für sie praktikabel ist.

Wie immer stehen wir Ihnen selbstverständlich in allen Fragen diesbezüglich zur Verfügung und beraten Sie gern.

Vor etwa einem Jahr hat die belgische Datenschutzbehörde (APD) ihre Untersuchungen gegen das Interactive Advertising Bureau (IAB) Europe und deren 2018 ins Leben gerufene und 2019 als 2.0 Version überarbeitete „Transparency And Consent Framework“ (kurz TCF 2.0) begonnen. Dabei handelt es sich um einen Standard, der die Digitalwerbe-Branche bei der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorschriften im Rahmen der eigenen Datenverarbeitungsprozesse unterstützen soll, insbesondere bei der Einholung von Einwilligungen für Online-Tracking durch Dritte, so genannte Vendoren.

Was ist der aktuelle Stand?

Das IAB Europe hat in einer Mitteilung am 5. November 2021 mitgeteilt, dass die belgische Datenschutzbehörde einen Entscheidungsentwurf veröffentlichen will, der die Untersuchung zur Rolle von IAB Europe im Rahmen des TCF abschließt. Dieses Verfahren war von einer Gruppe von Beschwerdeführern, koordiniert vom Irish Council for Civil Liberties (ICCL), gegen IAB Europe und dessen Einwilligungs-Standard TCF 2.0 eingeleitet worden.

In diesem Entwurf werden wohl Verstöße der IAB Europe gegen die DSGVO festgestellt. Die zentralen Punkte des Entwurfes sind offenbar die Folgenden:

1. Die APD geht davon aus, dass es sich bei den „Consent Strings“ um personenbezogene Daten handelt. Bei den „Consent Strings“ handelt es sich um digitale Signale, die auf Websites erstellt werden, um die Entscheidungen der Betroffenen über die Verarbeitung ihrer Daten für digitale Werbung, Inhalte und Messungen zu erfassen. Der ICCL beschreibt es in seiner Pressemitteilung vom 5. November als „Identifizierungscode, der über eine Person erstellt wird, basierend darauf, welche Apps sie nutzt und welche Websites sie besucht, und was sie in Zustimmungs-Popups anklickt“.
2. IAB Europe ist in diesem Rahmen als für die Datenverarbeitung Verantwortlicher anzusehen.
3. IAB Europe wird im spezifischen Kontext von OpenRTB vermutlich als mit vielen anderen Online-Werbetreibenden gemeinsam für die Verarbeitung Verantwortlicher für Consent Strings angesehen. Beim OpenRTB (Real-Time-Bidding) handelt es sich um ein tracking-basiertes Anzeigen-System, bei dem Werbetreibende bei der Auslieferung von Werbemitteln automatisiert und in Echtzeit Werbeeinblendungen auf Websites der Publisher kaufen können.

IAB Europe sah sich bisher nicht als Verantwortlicher

Bisher ist das IAB Europe laut eigener Aussage auf Grundlage der bisherigen Leitlinien anderer Datenschutzbehörden und der Tatsache, dass das IAB Europe einzelne Consent Strings weder verarbeitet, besitzt oder sonst über deren Verwendung entscheidet, sowie auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, nicht als für die Datenverarbeitung im Kontext des TCF Verantwortlicher zu gelten. Etwaige Pflichten eines Verantwortlichen hat das IAB Europe dementsprechend bisher nicht erfüllt.

Die Entscheidung der belgischen Aufsichtsbehörde ist daher durchaus überraschend, auch weil das TCF in Zusammenarbeit mit Datenschutzbehörden erarbeitet wurde. Dies soll laut Aussage des IAB jetzt erneut geschehen um das TCF datenschutzkonform anzupassen und den Anforderungen der DSGVO zu entsprechen.

Mögliche Folgen der Entscheidung für die Onlinemarketing-Branche

Endgültig werden wir die Auswirkungen dieser Entscheidung erst beantworten können, wenn der Entscheidungsentwurf veröffentlicht wurde und andere Aufsichtsbehörden Stellung dazu beziehen. Das kann noch etwas dauern, da der Entwurf zunächst an andere Datenschutzbehörden weitergeleitet wird und die belgische Datenschutzbehörde davon ausgehend eine endgültige Entscheidung treffen oder aber die Angelegenheit an den Europäischen Datenschutzausschuss (EDPB) zur verbindlichen Entscheidung weiterleiten wird.

Das IAB ist insofern zuversichtlich, dass die festgestellten Verstöße innerhalb von sechs Monaten unter Zusammenarbeit von IAB, der belgischen Aufsichtsbehörde und den anderen Aufsichtsbehörden behoben werden können. So steht es angeblich auch im besagten Entscheidungsentwurf. Einen anderen Ton schlägt hingegen der ICCL an, der in seiner Pressemitteilung jubelt „We have won“ und den Entscheidungsentwurf so bewertet, dass festgestellt wurde, dass IAB Europe und dessen TCF hundert Millionen Europäern ihrer Grundrechte beraubt habe und das TCF rechtswidrig sei.

Was lässt sich bereits jetzt sagen?

Für die Frage, ob das IAB Europe tatsächlich als für die Verarbeitung Verantwortlicher angesehen werden kann, ist maßgeblich, wo die Grenze gezogen wird, ab wann der Einfluss auf die Datenverarbeitung bereits so groß ist, dass von einer Verantwortlichkeit gesprochen werden kann. Dass eine hauptsächlich verwaltende Rolle, in der lediglich die Richtlinien festgelegt und eine Liste der teilnehmenden Vendoren verwaltet werden, aber in keiner Weise eine Verarbeitung spezifischer TC Strings durch IAB erfolgt, dafür ausreichen soll, kann angezweifelt werden. Eine Argumentation in die andere Richtung ist zwar denkbar, würde jedoch dazu führen, dass die Schwelle, ab wann eine datenverarbeitende Stelle bereits als Verantwortlicher gilt sehr niedrig angesetzt wird. Die Konsequenz davon wäre, dass viele datenschutzrechtliche Rollenverteilungen und Beziehungen zwischen Verantwortlichen und (vermeintlichen) Auftragsverarbeitern neu überdacht werden müssten. Die Entscheidung der belgischen Aufsichtsbehörde, IAB Europe als für die Verarbeitung Verantwortlicher einzustufen, ist insofern überraschend und könnte, sollte sie Bestand haben, richtungsweisend in der Frage der Abgrenzung von Verantwortlicher, gemeinsam Verantwortliche und Auftragsverarbeiter sein.

In letzter Zeit ist jedenfalls ein Trend zu beobachten, dass zunehmend möglichst viele Datenverarbeitungsprozesse unter den Hut der gemeinsamen Verantwortlichkeit gebracht und der Stempel des Mit-Verantwortlichen auf immer mehr Anwendungsfälle ausgeweitet werden soll. Das wird nicht erst seit der FashionID-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs deutlich. Die Entscheidung der belgischen Aufsichtsbehörde könnte sich insofern in diese Entwicklung einreihen.

Wir werden diese Entwicklung für Sie weiter beobachten. Sobald der Entwurf im Wortlaut veröffentlicht wurde und andere Aufsichtsbehörden dazu Stellung bezogen haben, werden wir die Rechtslage für Sie erneut näher beleuchten.

Bis dahin stehen wir Ihnen selbstverständlich in allen Fragen diesbezüglich zur Verfügung und beraten Sie gern.

Bisher konnten Betroffene einer Datenpanne vor deutschen Gerichten nicht auf hohen immateriellen Schadensersatz auf Grundlage der DSGVO hoffen. Das könnte sich nun ändern: Vor kurzem bat das Bundesarbeitsgericht den Europäischen Gerichtshof (EuGH) um Klärung der Frage, ob immaterieller Schadensersatz in „abschreckender“ Höhe auch ohne Verschulden des Verantwortlichen auf Grundlage von Art. 82 Abs. 1 DSGVO an den Betroffenen zu leisten ist.

Dem Gericht ist dabei zuzustimmen, wenn es für die Bemessung des immateriellen Schadensersatzes die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls fordert, um einen vollständigen und wirksamen Schadensersatz zu erreichen. Indes verkennt es jedoch, dass eine Sanktionswirkung über den Schadensausgleich hinaus – wie auch bekannt aus anderen Bereichen des Unionsrechts – im Datenschutzrecht über das Instruments des Bußgelds nach Art. 83 DSGVO erreicht wird.

Die Aufsichtsbehörden haben sicherzustellen, dass Verstöße gegen die DSGVO in jedem Einzelfall wirksam, verhältnismäßig und abschreckend mittels Geldbußen geahndet werden. Die Höhe richtet sich dabei auch nach dem Verschulden sowie erschwerenden oder mildernden Umständen im jeweiligen Fall. Weshalb das Gericht dennoch davon ausgeht, dass eine verschuldensunabhängige und über den Ausgleich hinausgehende Schadensersatzzahlung von der DSGVO gefordert werden könnte, ist unklar, erfüllen doch bereits die Aufsichtsbehörden diese Funktion.

Von Vergleichbarem geht auch der österreichische Oberste Gerichtshof aus, wenn er in seinen ebenfalls kürzlich eingereichten Vorlagefragen an den EuGH davon ausgeht, dass für die Zahlung eines immateriellen Schadensersatzes zumindest ein „Verstoß einigen Gewichts“ vorliegen muss, der über eine gewöhnliche Verletzung von Bestimmungen der DSGVO hinausgeht.

Anderenfalls wäre mit einer Welle von Klagen auf immateriellen Schadensersatz bei bereits kleinsten Verstößen gegen die DSGVO zu rechnen, die sowohl die Justiz als auch die einzelnen Unternehmen deutlich über die Gebühr belasten würde. Neben dem zu zahlenden Schadensersatz käme zudem das erwähnte Bußgeld nach Maßgabe des Art. 83 DSGVO von bis zu 20 Millionen Euro, so dass eine doppelte „Bestrafung“ das Resultat wäre. Vorzugswürdig wäre daher allenfalls, dass die Aufsichtsbehörden ihre Sanktionsaufgabe künftig ernster nehmen und der Art. 82 Abs. 1 DSGVO weiter seiner grundsätzlichen Bedeutung – dem Ausgleich eines entstandenen Schadens dient. Ob dies auch so entschieden wird, bleibt abzuwarten.

Fraglich ist überdies, ob die Entscheidung des EuGH nicht dennoch eine großzügigere Bemessung des immateriellen Schadens im Einzelfall vorgibt. Sicherlich wird die anstehende Entscheidung erneut den Fokus auf den Datenschutz in Unternehmen intensivieren, sodass eine sorgfältige datenschutzrechtliche Aufstellung spätestens nun Thema sein sollte.

Fazit: Es ist aufgrund der wachsenden Aufmerksamkeit wichtiger denn je, ein Unternehmen datenschutzrechtlich sauber aufzustellen, um hohe Zahlungen vermeiden. Es bleibt zu hoffen, dass der EuGH einem vermittelnden Ansatz folgt und die in der DSGVO angelegte Aufgabenverteilung zwischen Aufsichtsbehörde und Gerichten entsprechend würdigt.

Die französische Datenschutzbehörde CNIL hat in einer Pressemitteilung vom 14. September 2021 angekündigt, ihre Cookie-Überwachungs-Kampagne fortzusetzen und dabei wie bisher sowohl nationale wie auch internationale Akteure aus dem Privatsektor aber auch öffentliche Einrichtungen, deren Websites einen erheblichen Datenverkehr generieren, in den Blick zu nehmen, sofern sie auf französische Nutzer abzielen.

Im Zentrum ihrer Überprüfung steht dabei weiterhin, ob dem Nutzer das Ablehnen von Cookies genauso einfach gemacht wird, wie das Akzeptieren. Ebenso will sie aber auch die tatsächliche Einhaltung dieser Wahl überprüfen.

Im Zuge dieser Mitteilung verkündet die CNIL außerdem die Ergebnisse einer Aufforderung an 38 Website-Betreiber, ihre Cookie-Banner entsprechend anzupassen. Davon kamen 30 dieser Aufforderung nach und vier beantragten wegen technischer oder organisatorischer Einschränkungen eine Fristverlängerung, die derzeit geprüft wird. Die vier Betreiber, die nicht reagiert haben, müssen laut der CNIL mit finanziellen Sanktionen von bis zu 2 % ihres Umsatzes rechnen.

Fazit: Die Einhaltung der Cookie-Vorschriften, insbesondere die Gestaltung der Cookie-Banner, steht nicht nur bei der CNIL, sondern fast allen Datenschutzbehörden weiterhin sehr weit oben auf der Agenda. Der Standpunkt der CNIL kann als erste Orientierung angesehen werden. Es bleibt abzuwarten, ob andere Aufsichtsbehörden ihr folgen und ebenfalls in ähnlicher Weise Stellung beziehen.